STS 1333/2000, 18 de Julio de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona instruyó sumario con el nº 2 de 1.997 contra Octavio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 16 de septiembre de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que el procesado Octavio , nacido el día 27 de agostro de 1.980 y con 16 años de edad en el momento de la comisión de los hechos, quien carece de antecedentes penales, en el período comprendido entre el día 20 de abril de 1.997 y el día 13 de julio de 1.997 realizó los siguientes hechos: 1) El día 20 de abril de 1.997, sobre las 9 horas, cuando la menor, Elisa , quien tenía en tal fecha 10 años de edad, se disponía a coger el ascensor de su vivienda sita en el piso NUM000 del número NUM001 de la AVENIDA000 de la ciudad de Barcelona, entró en el portal de su inmueble, y posteriormente se introdujo con ella en el ascensor, y una vez en su interior guíado por un ánimo libidinoso, la empujó contra la pared y le tapó la boca con un pañuelo diciéndole que no gritara, esgrimiéndole al tiempo un cuchillo de cocina y a continuación le pidió que le diera un beso. No logrando su propósito el procesado ya que a la víctima se le cayó el pan que portaba al suelo, momento en que al agacharse el procesado y detenerse el ascensor en la tercera planta, la perjudicada le dio un empujón y salió corriendo, huyendo asimismo acto seguido el procesado. 2) El día 7 de junio de

   1.997, sobre las 5 horas, cuando Amelia , de 21 años de edad se disponía a abrir la puerta de la portería de su domicilio sito en el número NUM002 de la CARRETERA000 de la ciudad de Badalona, fue abordada por el procesado, esgrimiéndole un cuchillo con una empuñadura marrón, y tras introducirse en el inmueble, procedió a colocárselo en el cuello y guíado de un propósito lúbrico, la tiró al suelo girtándole "haz lo que te diga o te mato". Seguidamente, cuando el procesado se intentó bajar la cremallera del pantalón, Amelia le propinó un empujón y salió corriendo hacia su domicilio, huyendo a continuación el acusado. La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que le pudiera corresponder por tales hechos. 3) El día 7 de julio de 1997, sobre las 21,30 horas, cuando Inmaculada , de 26 años de edad, se dirigía al domicilio de su prima sito en el número NUM003 de la AVENIDA000 de la ciudad de Badalona fue abordada por el procesado, obligándole a entrar en el ascensor. Este le exhibió un cuchillo mientras pulsaba el botón del último piso y con el ánimo de obtener un beneficio económico de satisfacer sus deseos libidinosos, le conminó a que le entregara el dinero que llevase, haciéndole entrega ante el temor que le infundía, de su monedero, obteniendo el procesado la cantidad de 2.000 pesetas. Acto seguido el procesado la besó y le realizótocamientos por diversas partes del cuerpo y especialmente por la zona del pecho hasta que finalmente Inmaculada le dio un empujón al detenerse el asccensor, saliendo corriendo el procesado. 4) El día 8 de julio de 1.997 sobre las 22,15 Estefanía , de 41 años de edad, se dirigió a casa de una amiga sita en la AVENIDA000 número NUM004 de la ciudad de Badalona, y tras entrar ella en el interior del ascensor lo hizo a continuación el procesado, quien le esgrimió un cuchillo, acercándoselo al estómago, y con el ánimo de obtener un beneficio económico, le conminó a que le diera todo el dinero que llevase, haciendo suya la cantidad de 10.000 pesetas. Al llegar a la planta NUM000 , el procesado le abrió la puerta para que saliera, no sin antes decirle: "porque no tengo tiempo, que si no te vas a enterar". La perjudicada recuperó el dinero al haber sido indemnizada por su seguro. 5) El día 10 de julio de 1.997 sobre las 22,30 horas, cuando Asunción , de 31 años de edad, se dirigía a visitar a su hermana en su domicilio sito en la CALLE000 NUM005 NUM005 de la ciudad de Badalona, entró el procesado con ella tras ser abierta la puerta a través del interfono y mientras esperaban el ascensor, le esgrimió el procesado un cuchillo y con el ánimo de obtener un beneficio económico, le conminó a que le diera el dinero, no logrando su propósito al carecer del mismo. Seguidamente y guiado de un ánimo libidinoso, el procesado la arrinconó contra la pared al lado del ascensor, tratando de subirle la falda y en el preciso momento en que el procesado se desabrochaba la cremallera del pantalón entró un vecino en el inmueble, por lo que hubo de salir corriendo sin conseguir llegar a realizar por tal causa su lúbrica intención delictiva. La perjudicada no reclama indemnización alguna por estos hechos. 6) El día 11 de julio de 1.997, sobre las 14,20 horas, cuando Leonor , de 28 años de edad, se dirigía a su domicilio sito en la AVENIDA000 NUM006 de la ciudad de Badalona, se encontró con el procesado dentro del inmueble. La víctima cogió el ascensor y al llegar a su planta se encontró nuevamente con el procesado, que le estaba esperando en el rellano, y que previamente había subido en otro ascensor, le dio un empujón y la introdujo nuevamente en el ascensor. Con un cuchillo de cocina de mango de color marrón que portaba y con el ánimo de obtener un beneficio económico, le conminó a que le entregara el dinero, obteniendo 2.000 pesetas. Seguidamente, guiado también de un ánimo lúbrico, le conminó a que le diera un beso, mientras el ascensor hizo el recorrido hasta la planta baja y volvía a subir accionado por el procesado nuevamente hasta la planta superior. Una vez en el rellano del último piso, le hizo una serie de tocamientos en la parte posterior del muslo hasta las nalgas, introduciendo su mano por debajo de la falda, por lo que Leonor gritó y pulsó el timbre de la puerta del vecino, siendo entonces, cuando al salir una vecina, el procesado le dio un puñetazo en la frente, marchándose en el ascensor diciéndole "hija de puta te vas a enterar". Como consecuencia de ello, Leonor sufrió lesiones consistentes en herida incisa segundo dedo de la mano derecha y contusión frontal, requiriendo una primera asistencia y siete días para su curación, no precisando ni tratamiento médico ni quirúrgico. 7) El día 11 de julio de 1.997, sobre las 21 horas, cuando Inés , de 32 años de edad, se dirigía a su domicilio sito en la última planta del número NUM007 de la AVENIDA000 de la ciudad de Badalona, se introdujo en el ascensor y junto a ella el procesado, el cual le esgrimió un cuchillo, conminándole, con el ánimo de obtener un beneficio económico, a que le diera todo el dinero que llevase, haciendo suya la cantidad de 10.000 pesetas. Seguidamente, le dijo que pulsara el botón del último piso y que le besara y todo ello mientras le ponía el cuchillo en el cuello. Salieron del ascensor y le conminó a que se bajara las bragas y tras varios intentos, finalmente la penetró con su pene vaginalmente, marchándose rápidamente el procesado al oirse el ruido del ascensor que subía y decirle Inés que debía ser su esposo. No reclamando la perjudicada por estos hechos. 8) El día 13 de julio de 1.997, sobre las 15,15 horas, cuando Cristina , de 22 años de edad, se dirigía a su domicilio sito en el número NUM008 de la carretera DIRECCION000 la ciudad de Badalona, entró tras ella en el portal el procesado, subiendo juntos en el ascensor. En su interior, le esgrimió un cuchillo y con el ánimo de obtener un beneficio económico, le conminó a que le entregara el dinero que tuviera, haciendo suya la cantidad de

   2.000 pesetas, que se las guardó en un monedero que portaba. Acto seguido, pulsó el botón del ático y con ánimo libidinoso, le pidió que le diera un beso, reaccionando Cristina cogiéndole la muñeca de la mano que portaba el cuchillo, mientras gritaba: "¡Socorro!". Al llegar al ático y ante el temor de ser sorprendido por los gritos que profería, abandonó el lugar el procesado. Es más tarde, sobre las 20 horas, y cuando se dirigía Cristina , junto con su novio a interponer la denuncia vio casualmente en la calle Alonso XIII de la misma ciudad al procesado al que identificó de manera inmediata, reteniéndole hasta que se personó en el lugar la agente de la Policía Municipal de Badalona, provista de carnet profesional NUM009 , que procedió a su detención. La perjudicada por estos hechos no reclama indemnización alguna. Al procesado le fue ocupado el mismo monedero en el que anteriormente había guardado las 2.000 pesetas que le entregó Cristina y ocultó en la zapatilla del pie derecho el cuchillo con mango marrón. No se ha recuperado ninguna de las cantidades sustraidas en los distintos hechos. El procesado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 14 de julio de 1.997. Habiendo sido prorrogada su situación personal en fecha 1 de julio de

   1.999.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Octavio como autor de los delitos y faltas ya definidos y concurriendo en todos ellos la atenuante de menor edad, a las siguientes penas: Por uno de agresión sexual intentado (arts. 178, 180 nº 3 y nº 5, 16 y 62 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de agresión sexualintentado (arts. 178, 180 nº 5, 16 y 62 del C.P.), a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Por un delito de robo con violencia o intimidación y empleo de instrumento peligroso (art. 242 nº 1 y nº 2 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de agresión sexual (arts. 178 y 180 nº 5 del C.P.), a la pena de 3 años de prisión. Por un delito de robo con violencia o intimidación y empleo de instrumento peligroso (art. 242 nº 1 y nº 2 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de robo con violencia o intimidación intentado y empleo de instrumento peligroso (art. 242 nº 1 y nº 2 y 16 y 62 del C.P.), a la pena de 1 año de prisión. Por un delito de agresión sexual intentado (arts. 178, 180 nº 5 y 16 y 62 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de robo con violencia o intimidación y empleo de instrumento peligroso (art. 242 nº 1 y nº 2 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de agresión sexual (art. 178 y 180 nº 5 del C.P.), a la pena de 3 años de prisión. Por una falta de lesiones (art. 617 nº 1 del C.P.), a la pena de arresto de 4 fines de semana. Por un delito de robo con violencia o intimidación y empleo de instrumento peligroso (art. 242 nº 1 y nº 2 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de agresión sexual (arts. 78, 179, y 180 nº 5 del C.P.), a la pena de 9 años de prisión. Por un delito de robo con violencia o intimidación y empleo de instrumento peligroso (art. 242 nº 1 y nº 2 del C.P.), a la pena de 2 años de prisión. Por un delito de agresión sexual intentado (art. 178, 180 nº 5, 16 y 62 del C.P.), a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. E igualmente se le condena al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Elisa la cantidad de 500.000 Pts. en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Así como a Inmaculada en la suma total de 502.000 pesetas. Y a Leonor en la cuantía total de 551.000 pesetas. Respecto de la solvencia del acusado, practíquese su investigación. Se decreta el comiso del cuchillo dándose al mismo el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos, en su caso, de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. E igualmente a la hora de su cumplimiento y para una vez que esta Resolución sea firme, habrá de ser tenido en cuenta lo dispuesto en el Artículo 76 del Código Penal respecto de los límites de cumplimiento de las penas privativas de libertad (triple de la más grave y en su caso con el límite máximo de los 20 años). Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Octavio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Octavio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, acogido al número cuatro del artículo 850 de la L.E.Cr., en relación al 709, 718 y 721 de la citada Ley Procesal, al haberse declarado una pregunta formulada por la defensa en el acto del Juicio Oral como impertinente, no siéndolo en realidad y teniendo ésta verdadera importancia para el juicio. De haberse admitido esta pregunta hubiésemos podido saber de quién era el semen hallado por el Instituto Nacional de Toxicología y arrojar, así, luz sobre el verdadero autor de los hechos enjuiciados, en general y en relación al autor del hecho declarado probado séptimo, en particular; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, acogido por el apartado cuarto del artículo 5 de la L.O.P.J. Vulnera la sentencia recurrida el artículo 10 de la Constitución Española ya que se dicta sentencia condenatoria haciendo uso de pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales. Esto es así por cuanto los reconocimientos fotográficos realizados en comisaría se practicaron sin la preceptiva asistencia letrada, y ello cuando el ahora condenado ya estaba detenido. Supone esto una flagrante vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, proclamados en el artículo 24.2 de la Constitución; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, acogido por el apartado cuarto del artículo 5 de la L.O.P.J. Vulnera la sentencia recurrida el artículo 24.2 de la Constitución Española, por cuanto se condena a Octavio como autor de los hechos enjuiciados, cuando existen manifiestas contradicciones entre las distintas descripciones que realizan algunas víctimas en sus declaraciones y el reconocimiento que con posterioridad llevan a cabo; Cuarto.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 242 del Código Penal, en relación con el artículo 16.1 y 16.2 del referido Código. Y ello es así porque se condena en la sentencia por un delito de robo en grado de tentativa cuando, atendiendo a los hechos declarados probados en su apartado 5º, se debería haber absuelto de este delito por cuanto es manifiesto el desistimiento voluntario del autor de los hechos; Quinto.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 242 del Código Penal, en relación con el 178 también del Código Penal, en los hechos declarados probados 3º, 5º, 6º y 8º, pues considera la sentencia recurrida la existencia de dos delitos distintos cuando, en realidad, los tocamientos que se realizaban, por su poca entidad y la forma en que tenían lugar, no pueden considerarse más que como parte de la violencia ejercida para consumar los delitos de robo; Sexto.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 180.3º del Código Penal, en el hecho probado1º de la sentencia. Se aplica este subtipo agravado (víctima especialmente vulnerable), sin que puedan reputarse como válidos los argumentos dados en la sentencia para su imposición, puesto que no tienen en cuenta todas las circunstancias que acompañaron a la comisión de los hechos, ni las del autor de los mismos, tal como exige la Jurisprudencia. Al no ser de aplicación este subtipo agravado deberán aplicarse las penas señaladas en el artículo 178 del Código Penal; Séptimo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 180.5º del Código Penal, en todos los hechos probados de la sentencia a excepción del 4º. Se aplica este subtipo agravado (uso de medios especialmente peligrosos), de forma errónea puesto que no se acredita que el medio usado o su forma de uso sean "especialmente" peligrosos, más bien al contrario, de la forma comisiva se infiere, sin lugar a ningún género de dudas, que ni el medio usado ni su forma de uso alcanzasen tal peligrosidad, máxime teniendo en cuenta la forma tan sencilla que las víctimas utilizan para repeler la agresión. Al no ser de aplicación este subtipo agravado deberán aplicarse las penas señaladas en el artículo 178 del Código Penal (artículo 179 del mismo texto legal para el hecho 7º); Octavo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 242.2º del Código Penal y por inaplicación del artículo 242.3º del mismo texto legal, en todos los hechos declarados probados de la sentencia a excepción del 1º y 2º. Se aplica el subtipo del apartado 2º (uso de armas o medios peligrosos), cuando debería haberse aplicado el del apartado 3º (menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas), puesto que en ambos supuestos se exige, no su aplicación automática, sino una apreciación conjunta de los medios usados, las circunstancias del hecho acaecido y las características concretas del autor de los hechos, sin que en la sentencia recurrida se realice ninguna alegación ni razonamiento en tal sentido; Noveno.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal; Décimo.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 66 del C. Penal de 1.995 y el 65 del C. Penal de 1.973.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de julio de 2.000.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus motivos noveno y décimo, interpuesto por el acusado Octavio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 16 de septiembre de 1.999, en causa seguida contra el anterior acusado, a fin de que se devuelvan los autos al Tribunal de que proceden para que dicte otra nueva resolución conforme a Derecho en la que se corrijan las graves deficiencias apreciadas en la motivación penológica. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.