STS, 18 de Abril de 2000

En la indicada fecha de 18 de marzo de 1994, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 95/1993, con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Josefina Alonso Argüelles en nombre y representación de la entidad "Centro Parking S.A.", contra acuerdo del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 16 de noviembre de 1992, desestimatorio del recurso de reposición, formulado contra otro anterior de 8 de octubre del mismo año por el que se aprueba la liquidación girada por la ocupación de terrenos de uso público, acuerdos que se mantienen por estimarse ajustados a Derecho, sin hacer expresa condena en costas procesales".SEGUNDO.- Contra la citada sentencia, la representación procesal de la entidad CENTRO PARKING S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fué interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el AYUNTAMIENTO DE GIJON recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 11 de abril de 2000, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

El Ayuntamiento de Gijón otorgó a la entidad Centro Parking S.A. la concesión administrativa para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en la Plaza Seis de Agosto de dicha ciudad.

En cumplimiento del contrato concesional, Centro Parking S.A. ha realizado, a satisfacción de la Corporación concedente, y de acuerdo con los proyectos de obra y consecuentes pliegos de condiciones técnicas y jurídicas aprobados, al efecto, por la misma, las obras de aparcamiento mencionadas.

El control de las obras ha sido realizado por el Ayuntamiento antes de la convocatoria del concurso (estudiando el establecimiento del servicio y su viabilidad urbanística), después del otorgamiento de la concesión (contrastando los anteproyectos presentados por los concursantes y puntualizando, antes de aprobarlos, los proyectos de la adjudicataria), durante la realización de las obras (inspeccionándolas y dictando las órdenes oportunas en uso de sus facultades como concedente) y después de terminada la construcción (mediante la verificación y toma de posesión de la misma a través del mecanismo de las recepciones provisional y definitiva).

Es obvio, de lo expuesto, que no se instó, ni se tramitó, por innecesaria (y por estar subsumida e implícita en los actos de control que hemos dejado indicados), licencia de obras por la concesionaria adjudicataria (ni, consecuentemente, se liquidó tasa alguna por ello); y que, al acometerse las obras con estricta sujeción a las normas vigentes en materia de seguridad, se procedió, en cumplimiento del plan de seguridad de la construcción del aparcamiento objeto de la concesión, a la instalación de las pertinentes vallas perimetrales en la Plaza Seis de Agosto.

El Ayuntamiento giró, por la ocupación de la vía pública para la colocación de las citadas vallas, la liquidación del precio público objeto de controversia, por el importe de 9.192.120 pesetas, que fué confirmada, posteriormente, en vía de reposición.

Y, formalizado el oportuno recurso contencioso administrativo, la exacción ha sido ratificada por la sentencia dictada, con fecha 18 de marzo de 1994, por la Sección Segunda de la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

El presente recurso de casación, promovido al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la Ley de esta Jurisdicción (según la versión introducida por la Ley 10/1992, de Reforma Procesal Urgente), se funda en el siguiente motivo de impugnación:

Infracción de los artículos 41 y 44 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, y del artículo 2 de la Ordenanza municipal número 3.60 del Ayuntamiento de Gijón, reguladora del precio público por ocupación de terrenos de uso público con vallas, puntales, asnillas, andamios y otras instalaciones análogas.

Tal infracción se ha cometido, en opinión de la entidad recurrente, por interpretación errónea de los mencionados preceptos, al considerar la sentencia de instancia que Centro Parking S.A., como titular de la concesión municipal para la construcción y explotación de un aparcamiento, está obligada al pago de un precio público originado por la colocación de las vallas de protección de las obras de dicha construcción (conclusión a la que llega la sentencia sobre la base de reputar a la concesionaria beneficiaria particular del aprovechamiento especial del terreno ocupado y de estimar una supuesta exigencia y existencia de licencia de obras).

El artículo 44, en relación con el 41.A) y 117, de la Ley 39/1988 señala, como obligados al pago de los precios públicos exigibles por los Ayuntamientos, a "quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público en beneficio particular o se beneficien de los servicios o actividades por los que deban satisfacer aquéllos".Y los artículos 2 y 4 de la Ordenanza municipal número 3.60 puntualizan que "están obligados al pago de este precio público las personas a cuyo favor se otorguen las licencias o quienes se beneficien del aprovechamiento si se procedió sin la oportuna autorización, naciendo esta obligación al solicitar la licencia de obras o al realizarse éstas sin autorización".

El problema aquí planteado se contrae a dilucidar, en primer lugar, si falta, o no, el presupuesto para la exigibilidad del precio público de autos, por cuanto que la colocación de las vallas de protección obedeció a la simple ejecución de una obra municipal cuya realización debía acometerse en cumplimiento de un contrato de concesión para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en un lugar específico de Gijón.

Esto implica analizar quién es, en realidad, el titular y el beneficiario último de la obra adjudicada y, por otra parte, cuáles son los instrumentos mediales necesarios y sine qua non (otorgamiento -al menos implícito o subsumido, más bien suplido, en el cumplimiento de las condiciones técnicas y jurídicas del concurso contractual concesional- de licencia de obras e imprescindibilidad de la ocupación, para la seguridad de la realización de tales obras, de su zona perímetral pública adyacente, con la consecuente y potencial exclusión del pago del precio público derivado de la misma) para llevar a cabo, precisamente, la construcción del aparcamiento.

Ya hemos dejado expuesto que la concesión aquí analizada es una concesión mixta e híbrida de servicio público y de construcción (y, en cierto aspecto, también, demanial, en función de la necesaria ocupación de las zonas perimetrales de las vías públicas adyacentes), en la que el Ayuntamiento ostenta el dominio de los bienes y la titularidad del servicio, disfrutando el concesionario, sólo, del derecho a la explotación de éste último, con la obligación de abonar a la Corporación concedente un canon y la facultad de cobrar a los usuarios unas tarifas.

En principio, y como en cierto modo deja entrever la sentencia recurrida (con sus contradicciones expositivas y argumentales), no ha existido, en este caso, una previa solicitud expresa y un consecuente otorgamiento formal de licencia de obras, anterior al inicio de la construcción del aparcamiento, pues, siendo así que tal clase de licencias tiene su razón de ser en el examen del proyecto de la obra por el Ayuntamiento competente, a fin de comprobar el ajuste del mismo con el planeamiento y, en general, con la legalidad urbanística (tal como se exige en los artículos 178.2 de la Ley del Suelo de 1976, 3 del Reglamento de Disciplina Uranística de 1978 y 242 del Texto Refundido de 1992), la licencia cuestionada resultaba superflua e innecesaria en tanto en cuanto se había cumplido ampliamente, con anterioridad, su objetivo o su finalidad con el estudio y análisis técnico y legal que de las obras había realizado a priori la Corporación concedente (pues, en efecto, se trata de una construcción y de un servicio cuya viabilidad técnica y jurídica había sido contrastada por el Ayuntamiento no sólo antes de la convocatoria del concurso -estudio del anteproyecto- sino también después de la adjudicación de la concesión - aprobación del proyecto de la adjudicataria- y, asimismo, durante la ejecución del mismo -inspección, órdenes y modificaciones-).

No es óbice a lo anterior que los artículos acabados de citar exijan, en términos generales, la licencia con abstracción (o además) de la autorización o concesión por el ente que sea titular del dominio público y diseñador unilateral del proyecto de las obras y del correspondiente pliego de condiciones técnicas y jurídicas, pues, en el supuesto que examinamos, dicho ente, el Ayuntamiento de Gijón, reúne, precisamente, los condicionantes acabados de exponer.

El argumento de la sentencia de instancia sobre la incardinación de la licencia en el acto de aprobación del proyecto de construcción del aparcamiento lejos de rebatir o desvirtuar lo hasta ahora expuesto lo refuerza, ya que es muy diferente un proyecto particular que se presenta al Ayuntamiento a efectos de obtener licencia que un proyecto realizado a instancias y de acuerdo con los propios intereses y criterios de la Corporación (y que ésta hace suyo mediante su aprobación -aprobación, y no mera declaración de ajuste o no a la legalidad, que deriva del estricto cumplimiento municipal de las obligaciones que le competen en virtud de la relación contractual establecida-). En el caso de autos, el control de la legalidad de las obras no discurre por el cauce de la licencia, sino por el más riguroso del contrato concesional.

Resultaría tautológica la autoexigencia de licencia por el Ayuntamiento, porque sería contraria al concepto mismo de licencia (mecanismo de intervención de la actividad de los administrados que deviene inaplicable, lógicamente, cuando se está ante una actividad realizada, aunque indirectamente, por la propia Corporación a quien competería otorgarla y que ha sido, asimismo, la impulsora del establecimiento del servicio de aparcamiento y programadora de los proyectos de las obras precisas para ello).En suma, además de lo absurdo de la autoexigencia de la licencia, sus fines se subsumen o quedan ínsitos en el otorgamiento de la concesión -a tenor de un proyecto constructivo unilateral y previamente programado-, figura ésta de mayor entidad que aquélla y que proporciona a la Corporación concedente un mayor control tanto ab initio como a lo largo de su desarrollo.

Así se ha reconocido por esta Sala, en sentencias, entre las más recientes, de 19 de abril de 1999 y 14 y 21 de febrero de 2000, en las que, en supuestos semejantes, se ha declarado que, si el Ayuntamiento ha autorizado el proyecto urbanístico y aprobado los criterios técnicos a seguir en la ejecución de la construcción, no es necesaria la exigencia de una previa licencia de obras, ni es factible la liquidación, por tal motivo, de una Tasa, porque la autorización y aprobación de los citados proyectos urbanístico y criterios constructivos técnicos abarca o comprende, implícitamente, la posible licencia de las obras.

En consecuencia, y desde una primera perspectiva, se llega a la conclusión, en relación con el precio público exigido por la ocupación del dominio público con las vallas protectoras de las obras de construcción del aparcamiento, de que, faltando, en el sentido expuesto, la licencia de obras -y, sin embargo, existiendo la oportuna autorización plasmada en el convenio concesional y en la aprobación y asunción del proyecto de obras conforme a aquél-, resultan infringidos los artículos 44 de la Ley 39/1988 y 2 y 4 de la comentada Ordenanza municipal número 3.60, pues tales preceptos presuponen para su aplicación la existencia de la licencia o la falta de toda autorización, lo que aquí no acontece, y no existe, tampoco, en consecuencia, la pretendida obligación de pagar el precio público (cuando, además, el beneficio particular de la obra se genera, en realidad y en definitiva, en favor del Ayuntamiento concedente, titular de aquélla).

A mayor abundamiento, y desde otro punto de vista complementario, debemos afirmar, asimismo, que el otorgamiento de la concesión (y de la implícita autorización -o licencia- para ejecutar la construcción del aparcamiento a tenor de las condiciones previstas en el proyecto previamente aprobado por el Ayuntamiento) comprende, también, como un mecanismo instrumental o medial necesario -para la materialización y seguridad de las obras concertadas entre la Corporación y la entidad concesionaria y asumidas por ésta-, la imprescindible ocupación del escueto terreno público adyacente que haya sido preciso para la colocación temporal -durante la realización de las obras- de las vallas de protección (porque, entre los derechos de la concesionaria, está el de poder llevar a cabo la construcción encomendada y aceptada con todos los requisitos legales, entre ellos, obviamente, el de rodear el perímetro del terreno de ubicación del aparcamiento en construcción con las pertinentes vallas protectoras o de seguridad -ocupando, para ello, el suelo público que sea imprescindible y necesario-).

Si la concesión de autos tiene dos fases perfectamente definidas, la de la construcción del aparcamiento y la de su posterior explotación, no puede, por tanto, pretenderse cobrar el precio público por la fase concesional de las obras (y ni siquiera por toda la superficie ocupada por las mismas "sino restringida a la que ocupaban las vallas") sobre la base de que, en el futuro, la concesionaria explotará el aparcamiento y se resarcirá de tal prestación obligatoria (cuando su actividad mercantil ya resultará gravada por otros tributos), pues la concesión tiene sus propias reglas de equilibrio y contraprestaciones establecidas contractualmente.

Argumento, éste último, al que hay que añadir que, constituyendo la realización de la obra uno de los objetos o fases de la concesión, no puede pretenderse gravar un aspecto de la misma, la ocupación del demanio local por las vallas de protección, por quien, en definitiva, es su titular, el propio Ayuntamiento concedente, lo que llevaría, en último término, y en cierto modo, a una absurda autoexigencia del precio público.

Y no debe olvidarse que esta Sala tiene declarado, reiteradamente, en supuestos semejantes, que, cuando determinadas entidades o empresas explotadoras de servicios públicos de suministros tengan que realizar obras en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas, estarán excluídas del pago de toda clase de tasas o precios públicos por la apertura de zanjas o de catas o por la colocación de vallas en el demanio municipal que sean necesarias o imprescindibles para el normal funcionamiento de tales servicios y suministros (en cuanto tales tributos o contraprestaciones se consideran ínsitos, asimismo, en el importe de los cánones que anualmente satisfagan dichas empresas concesionarias a la Corporación concedente -situación que, mutatis mutandi, es sinónima a la examinada en estos autos-).

Cierto es que, en Sentencias de esta Sala y Sección de 18 de mayo y 12 de julio de 1998, tras razonarse, primero, que "las obras públicas municipales no pierden su carácter por el hecho de ser ejecutadas por particulares, ya se trate de la delegación o sustitución derivada de la Legislación del Suelo, en el caso de obras de urbanización ejecutadas por promotores privados, en aplicación del planeamiento, o se trate -como en este caso- de las realizadas por concesionarios en vía contractual para la ejecución de lasprevisiones de los Ayuntamientos en cuanto a servicios, como son la construcción de estacionamientos de vehículos", y, segundo, que "si ha de entenderse que las obras de construcción de aparcamientos subterráneos y la reurbanización y ajardinamiento de la superficie deben ser consideradas como si fueran realizadas por el propio Ayuntamiento, es evidente que, si otra cosa no dice el título concesional, la ocupación transitoria de vía pública y en general de dominio público municipal, necesaria para la ejecución de los trabajos, no puede ser considerada de manera diferente, como si se tratara de una obra privada", se añade que lo expuesto debe entenderse "salvedad hecha de la parte que rebase el espacio afectado, en la que -por lo que se refiere al supuesto de autos- la instalación de vallas protectoras responde a obligaciones e intereses privados del concesionario".

Pero obvio es que dicha salvedad no afecta al caso que ahora y aquí es objeto de controversia, porque ni de lo estimado como probado en la sentencia de instancia (cuya valoración no es revisable en vía casacional), ni de los demás elementos o datos de hecho obrantes en el expediente y en el recurso contencioso administrativo cabe inferir que los metros lineales que han servido de base para fijar el importe del precio público sean otra cosa que la estricta medición del perímetro del cuadrilátero de la plaza o de la zona donde se desarrollaban las concretas obras de excavación del aparcamiento, sin comprender otros puntos o extensiones adyacentes ajenas a aquél y diferentes de las necesarias y precisas para garantizar la seguridad de los desmontes y vaciamientos del subsuelo al efecto realizadas.

A la vista de la solución a que se ha llegado, resulta intrascendente, en la práctica, en este caso, el tenor y los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 16 de diciembre (cuya pendencia es lo que había determinado el auto de suspensión de la tramitación de este recurso dictado con fecha 15 de marzo de 1999), pues, aunque, de acuerdo con lo ya declarado en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2000, tal sentencia constitucional, en relación con lo establecido en la Exposición de Motivos, en el articulado y, sobre todo, en los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 25/1998, de 13 de julio, sobre Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, determinaría que el precio público de autos gozase de plena virtualidad (por más que, desde la entronización de dicha Ley, constituiría, en puridad, una tasa), hemos llegado a la conclusión de que, en el presente asunto, no es factible el exaccionarlo (por los motivos que hemos dejado expuestos en los Fundamentos precedentes).

Procede, por tanto, estimar el presente recurso de casación y, en consecuencia, casar la sentencia de instancia y anular la liquidación del precio público objeto de controversia en estos autos y la resolución municipal que lo confirmó en vía de reposición, con la devolución a la recurrente de las cantidades indebidamente ingresadas a consecuencia, precisamente, de la mencionada liquidación.

No ha lugar, pues, a tenor de lo prescrito en el artículo 102.2 de la Ley de esta Jurisdicción (versión del año 1992), a hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte sufragar las suyas en este recurso casacional.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,