STS, 25 de Mayo de 2000

La Comunidad de Regantes de la Acequia de Camarera interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el recurso contenciosoadministrativo nº 1175/1991 contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 22 de mayo de 1991, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la de 5 de febrero anterior. En su escrito de demanda, de 17 de febrero de 1992, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que declarando haber lugar al Recurso deje nulo y sin efecto el punto 5º de la Resolución de 5 de febrero de 1.991 en Expediente 90-R-99, con imposición de costas a la Administración".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 11 de marzo de 1992, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimatoria del recurso interpuesto".

El Ayuntamiento de La Puebla de Alfindén presentó escrito de contestación a la demanda el 10 de abril de 1992 y suplicó sentencia "por la cual se desestime el Recurso en su totalidad; con imposición a la recurrente de las costas de este Recurso".

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: PRIMERO.- Desestimamos el presente recurso nº 1175/91, deducido por la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES DE LA ACEQUIA DE CAMARERA. SEGUNDO.-No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales".

Con fecha 28 de enero de 1993 la Comunidad de Regantes de la Acequia de Camarera interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación nº 417/1993 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley jurisdiccional por infracción del artículo 62 de la Ley de Aguas y del 143 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con

47.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Segundo: Con la misma base procesal por infracción delartículo 14 de la Constitución. Tercero: Infracción del artículo 33.3 de la Constitución. Cuarto: Infracción de los artículos 45 de la Ley de Aguas y 552 del Código Civil. Quinto: Infracción del artículo 24 de la Constitución. Sexto: Infracción de los artículos 23 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Séptimo: Infracción del artículo 47.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó "declare no haber lugar a dicho recurso por no ser procedente ninguno de los motivos invocados al efecto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia y el acto administrativo impugnado, con imposición de costas a la parte recurrente".

Por Providencia de 23 de marzo de 2000 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

La Comunidad General de Regantes de la Acequia de Camarera (Zaragoza) interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que desestimó el recurso número 1175/1991, interpuesto contra el apartado quinto de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 5 de febrero de 1991 (confirmada en reposición el 22 de mayo siguiente) del siguiente tenor: "Requerir a la Comunidad General de Regantes de la Acequia de Camarera a que regule los caudales a los usos de su demanda real, devolviendo al río Gállego los excedentes de agua. Para ello, durante el periodo de suspensión de riegos (1º Noviembre/1º Marzo) deberá desaguar por las compuertas del Barranco de Leciñena o por la Acequieta un caudal mínimo de 1,500 m3/seg. garantizando, con ello, un caudal máximo en el partidor 'El Cuchillo' de 2,900 m3/seg. para el total y de un caudal máximo de 1,850 m3/seg. en la derivación de la Acequia de Villamayor".

La resolución administrativa objeto de impugnación exclusivamente en el apartado transcrito fue dictada tras la denuncia presentada por el Ayuntamiento de la Puebla de Alfindén ante la Confederación Hidrográfica del Ebro, en la que hacía constar que la, a su juicio, mala administración de la acequia de Camarera estaba provocando inundaciones que afectaban a terrenos de su término municipal e incluso a la Carretera Nacional II y a la Autopista Zaragoza- Mediterráneo. El Organismo de cuenca rechazó estas imputaciones y consideró que era precisamente el Ayuntamiento denunciante el responsable de los hechos denunciados; sin perjuicio de ello, y tras apreciar "que la Comunidad general de la Acequia de Camarera, que de forma tradicional deriva unos caudales que tiene concedidos del río Gállego en Zuera

(4.400 l/s), resulta que a partir de un determinado punto de la acequia no los utiliza o lo hace un muy pequeña cuantía, por no precisarlos para el riego. Esto ocurre en determinadas épocas del año (invierno) o en determinados días (lluvias, etc.), lo cual implica un desperdicio del agua, contrario a la normativa vigente (art. 48.4 de la Ley de Aguas)", le impuso las medidas de regulación de excedentes ya transcritas que, por lo demás, era coherentes con las provisionales de regulación fijadas por aquel organismo el 11 de diciembre de 1990 y reiteradas el 14 de enero de 1991.

Ante la Sala de instancia la Comunidad de Regantes de la Acequia de Camarera había afirmado su derecho, desde tiempo inmemorial, a escorrer las aguas sobrantes de riego a través de la Acequia del Llano, propiedad del Ayuntamiento de la Puebla del Alfindén y administrada por la Comunidad de Regantes de la Puebla de Alfindén, alegando que esta última Comunidad podía disponer para su aprovechamiento de "todas las aguas sobrantes de Villamayor que, procedentes de Camarera, vayan por la Acequia del Llano", y que las transformaciones urbanísticas (creación de un polígono industrial y supresión de unas graveras) acometidas por aquel Ayuntamiento, así como la deficiente conservación de la Acequia del Llano, habían sido, en realidad, la causa de los desbordamientos e inundaciones objeto de la denuncia. Añadía que la resolución impugnada implicaba una modificación de la concesión de aprovechamiento de aguas en su día otorgada a la Comunidad de Regantes de Camarera por un caudal continuo de 4.400 litros por segundo sin ningún género de limitación y, como tal, vulneraba los artículos 62 de la Ley de Aguas y 148 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, que exigen la preceptiva autorización administrativa del órgano otorgante. Afirmaba igualmente que dicha resolución le dejaba indefensa, alegación que hacía extensiva a la Comunidad de Regantes de "El Regado" o "Bohalar", en fase de constitución ante la Confederación demandada, por estar ubicada aguas abajo de los barrancos de Leciñena o Acequieta, que no había sido parte en el expediente.

La Sala de instancia desestimó el recuso tras apreciar, en síntesis, que el apartado quinto de la resolución combatida no supone modificación ni limitación alguna de la concesión. Las consideraciones jurídicas en que la sentencia se basa para llegar a esta conclusión son las siguientes:"Dicho derecho [al caudal que constituye el aprovechamiento del que es titular la Comunidad de Regantes actora] queda intacto cuando el aludido caudal resulte preciso para el riego al que viene destinado. La regulación se refiere exclusivamente al periodo de suspensión de riegos (1º Nov./1º Marzo) y, para la temporada de éstos, sólo cuando las lluvias u otras circunstancias den lugar a un riego igual o inferior al 20% del total de la zona regable, tal como se hace constar en el requerimiento impugnado, lo que tiene su fundamento en que [...] la Comunidad de Regantes de la Acequia de Camarera, a partir de un determinado punto de la acequia no utiliza todo el caudal que tiene derecho a derivar -4.400 ls/seg.-, en particular en determinadas épocas del año o días de lluvias, lo que implica un desperdicio de agua, contrario a la normativa vigente -artículo 48 de la Ley de Aguas-, que establece que 'la Ley no ampara el abuso del derecho en la utilización de las aguas, ni el desperdicio o mal uso de las mismas, cualquiera que fuese el título que se alegare'. De ahí que la resolución que se impugna, en el punto objeto de controversia, lejos de modificar la concesión del aprovechamiento en su día otorgado a la recurrente, como alega la misma, trata de armonizarla con dicha norma arbitrando unas medidas para que los caudales excedentes vuelvan al río Gállego por los lugares y en las cuantías que, previos las oportunas constataciones e informes técnicos que fijan, para evitar, en conjunción con otras disposiciones que se adoptan en la misma resolución, los perjuicios por desbordamientos e inundaciones que habían sido denunciados, no incurriendo, por tanto, en la contravención del Ordenamiento Jurídico aducida".

Disconforme con este fallo, la Comunidad de Regantes de Camarera pretende la casación de la sentencia por siete motivos sucesivos, basados todos en el apartado cuarto del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional. El primero de ellos denuncia que se han vulnerado los artículos 62 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y 148 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, al modificar la concesión sin la autorización previa del organismo otorgante.

Pero como quiera que la premisa de que parte la recurrente (que hubo modificación de la concesión) no se ajusta a los hechos que la sentencia declara probados, el motivo debe ser rechazado. Y es que, en efecto, tratándose de una concesión administrativa de aguas para regadíos, no estando garantizada por el título concesional la disponibilidad del caudal concedido (artículo 57.2 de la Ley de Aguas) y limitándose la Confederación Hidrográfica del Ebro a exigir de la Comunidad de Regantes que atempere los caudales a los usos de su demanda real y devuelva al río Gállego los excedentes, no se modifican los términos de la concesión ni el caudal concedido: las cantidades que ha de desaguar por las compuertas del Barranco de Leciñena o por la Acequieta, así como la garantía de caudales en el partidor "El Cuchillo" y en la derivación de la Acequia de Villamayor, tan sólo se fijan para el período "de suspensión de riegos" o para los demás cuando las lluvias u otras circunstancias den lugar a un riego igual o inferior al veinte por ciento de la zona regable, en evitación de consecuencias indeseables.

Se trata, en todo caso, de medidas adicionales que no modifican de suyo la concesión y que obedecen al hecho -no discutible ya en casación- de que se había advertido, a lo largo del expediente administrativo, cómo en determinadas épocas o circunstancias del año -cuando los riegos dejan de ser necesarios, a causa del frío, la lluvia u otros accidentes climáticos- el agua de la Acequia de Camarera se utilizaba casi exclusivamente para el salto hidrológico de San Mateo y se desperdiciaba ulteriormente, sin devolverla al río y sin utilizarla los regantes. Con el fin de evitar estos hechos -y al margen de que, de este modo, se disminuía igualmente el riesgo de los desbordamientos denunciados, aun cuando de suyo no fueran imputables a la Comunidad de Regantes recurrente- se adoptan las medidas objeto de debate que, como acertadamente recoge la sentencia de instancia, tienen su apoyo en las disposiciones de la Ley de Aguas contrarias al desperdicio o mal uso de éstas y que ningún perjuicio pueden suponer, por su propio carácter restringido a las situaciones de falta de necesidad de riego, a los integrantes de aquella Comunidad. Esta última, en cuanto titular del aprovechamiento de aguas, está sujeta al deber general de no desperdiciarlas, y el Organismo de cuenca puede adoptar las medidas necesarias a tal fin cuando las actuaciones administrativas pongan de relieve lo contrario. Las Comunidades de Usuarios del agua (y, lógicamente, entre ellas las de regantes) deben evitar, a tenor del artículo 211 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1996, de 11 de abril, el mal uso del agua o el deterioro de dicho dominio público, pudiendo adoptar los organismos de cuenca competentes las medidas oportunas para que garantizar el cumplimiento de este deber.

Ocurre, además, que, correspondiendo a dichos organismos de cuenca el "otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico, salvo las relativas a las obras y actuaciones de interés general del Estado, que corresponderán al Ministerio de Obras Públicas" (artículos 22 de la Ley 29/1985, de Aguas, y 26 del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio), el mero hecho de que la concesión de las aguas en litigio hubiera sido otorgada en su día por Orden Ministerial de 29 de mayo de 1957 no exigiría, necesariamente, que toda modificación de dicha concesión hubiera de ser también, bajo elrégimen jurídico vigente, adoptada por aquel Ministerio, pudiendo ahora llevarla a cabo el Organismo de cuenca si no se tratara de una actuación de interés general del Estado, respecto de lo cual nada se afirma en los autos.

Los motivos segundo y tercero denuncian, respectivamente, la vulneración de los artículos 14 y 33.3 de la Constitución. Ambos motivos -que no fueron invocados en la instancia- son igualmente rechazables, pues no hay términos de comparación válidos en una situación singular como ésta, en la que priman las características específicas de cada concesión y aprovechamiento de aguas públicas, por definición irrepetibles. Las circunstancias existentes en el caso de autos -esto es, la disposición topográfica de las acequias, compuertas y barrancos a los que se refiere el motivo segundo- necesariamente configuran una situación de hecho cuya regulación jurídica implica diversidad de tratamiento para los términos municipales afectados como consecuencia inherente a la propia naturaleza de la medidas adoptadas.

En cuanto a la "privación" forzosa de los recursos hídricos, que se denuncia como contraria a lo dispuesto en el artículo 33.3 de la Constitución, tras haber rechazado en el apartado anterior que la resolución impugnada constituya una modificación de la concesión, menos aún podemos admitir que se haya procedido a la "expropiación sin género alguno de indemnización" del agua, como infundadamente se alega en el recurso. La demandante no valora suficientemente el hecho de que las aguas concedidas no son suyas, sino públicas, sujetas a la regulación que más convenga al interés general por el que ha de velar el Organismo de cuenca.

Es igualmente rechazable el motivo quinto, en el que la Comunidad de Regantes denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución al afirmar que ha quedado indefensa "porque el expediente 90-R-99 nunca se ha interpretado como un expediente que pudiera tener por finalidad el de regular sus caudales ni se esperaba una Resolución como la de 5.2.1991 ni, consecuentemente, se han hecho todas las alegaciones congruentes". Afirmaciones todas ellas que no tienen suficientemente en cuenta que contra la referida resolución de 5.2.1991 la Comunidad de Regantes de Camarera no sólo interpuso un recurso de reposición en el que formuló todas las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus derechos e intereses, sino que acudió sin trabas a esta jurisdicción para mantener sus pretensiones y obtener, como obtuvo, un pronunciamiento judicial de fondo. No cabe alegar indefensión en estas condiciones.

En el mismo motivo extiende esta imputación de indefensión a otra Comunidad de Regantes (la del Regado o Boalar) que se encontraba aún en constitución en las fechas de autos y que no fue oída en el curso del expediente. No corresponde a la recurrente sostener este género de pretensiones a favor de terceros que no consta le hayan otorgado su representación, ni hay obligación de dar entrada como interesados en el seno de un expediente a entes jurídicos que se hallan en proceso de formación sin estar aún constituidos, lo que basta para rechazar esta parte de la impugnación.

El cuarto de los motivos del recurso de casación censura que la Sala de instancia no haya aplicado los artículos 45 de la Ley de Aguas y 522 del Código Civil, en materia de servidumbres, en cuya virtud los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, no pudiendo los dueños de aquéllos hacer obras que impidan esta servidumbre ni los de los predios superiores obras que la agraven.

Preceptos ambos que nada tienen que ver con el caso de autos, en el que se trata de concesiones administrativas de aguas públicas derivadas del río Gállego, canalizadas a través de acequias construidas por el hombre. Por lo demás, el apartado séptimo de la resolución impugnada advierte a las partes implicadas que "deja a salvo los posibles derechos civiles de los contendientes que en todo caso deben dirimirse ante los tribunales ordinarios".

El sexto y el séptimo de los motivos de casación denuncian, respectivamente, la vulneración de los artículos 23 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, por una parte, y del artículo 47 a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por otra, en cuanto que la Resolución impugnada en la instancia no puede alterar el principio de jerarquía normativa contraviniendo lo dispuesto por una Orden Ministerial (motivo sexto), y la Confederación Hidrográfica no era competente "para modificar la concesión hecha por el Ministerio" (motivo octavo).

En la fundamentación de estos dos motivos no se contiene crítica alguna de la sentencia de instancia sino, exclusivamente, de la resolución administrativa impugnada, lo que bastaría para rechazarlos, dada la naturaleza de este recurso de casación, que se dirige sólo a controlar la aplicación del derecho que los tribunales hayan hecho mediante sus sentencias. Su desestimación sería, además, obligada en todo caso dado que, según ya hemos reiterado, el presupuesto de que parten ambos motivos, acerca de lamodificación de la concesión, no se ajusta a la realidad.

En efecto, el acto de la Confederación Hidrográfica del Ebro se dicta en el ejercicio de sus propias competencias como Organismo de cuenca, entre cuyas funciones específicas se encuentra la administración y el control del dominio público hidráulico (artículo 21.1.b de la Ley de Aguas), y no contraría el debido respeto al principio de jerarquía entre los diversos tipos de resoluciones administrativas, según lo ya expresado con mayor detenimiento en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

La desestimación de todos los motivos del recurso, coherente con cuanto se deja expuesto, lleva aparejada la condena en costas, de conformidad con el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español