STS, 4 de Julio de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:5467 |
| Número de Recurso | 7240/1994 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Ana María contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de septiembre de 1994, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Dª. Ana María así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Alonso y otros.
Con fecha 26 de septiembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Ana María contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Ana María , mediante escrito de 11 de octubre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 18 de octubre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 24 de noviembre de 1994 por Dª. Ana María se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Alonso y otros.
Mediante Providencia de 7 de junio de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 27 de junio de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El debate procesal versa en este recurso de casación sobre si la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada resolvió conforme a Derecho el recurso contencioso administrativo interpuesto contra los actos de la organización farmacéutica colegial por los que se denegó una solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo, presentada para servir un núcleo en un municipio costero, acogiendose a lo dispuesto en el articulo 3,1,b) del Decreto regulador aplicable 909/1978, de 14 de abril. Inicialmente la solicitud fue denegada por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que se confirmó al resolver recurso de alzada por el Consejo General de Colegios de la indicada profesión. Fue entonces cuando se inició la vía judicial.
En dicha vía recayó Sentencia del Tribunal Superior de Justicia con un fallo desestimatorio de las pretensiones de la actora solicitante de la farmacia. En sus Fundamentos de Derecho esta Sentencia hace un estudio de las normas reguladoras de la materia y de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre el necesario cumplimiento de los requisitos de la normativa, examinandose los criterios generales sobre todos ellos, en especial los requisitos de existencia de núcleo de población y numero de habitantes del mismo superior a los dos mil.
Realizado ese estudio general, se destaca por el Tribunal a quo que el núcleo se delimita en el casco urbano de la población, concluyendose que se trata de una delimitación caprichosa y arbitraria de dicho núcleo. Pues no existe separación ninguna entre el pretendido núcleo y el casco urbano de la capitalidad del municipio, ni obstáculo que impida el acceso desde ese núcleo a las farmacias instaladas. Se concluye, pues, que no se cumple el requisito de verdadera existencia de núcleo.
En cuanto al requisito de población, la censada es según determinadas certificaciones obrantes en autos de 1753 habitantes y según otras certificaciones de 1833, por lo que en ningún caso llega a los dos mil que exige el Reglamento. La peticionaria alega que, tratandose como se ha dicho de un municipio costero y encontrandose sensiblemente paralela al litoral la zona urbana delimitada como núcleo, ha de tenerse en cuenta la población estival de éste, que se cifra según un certificado aportado en 5000 habitantes durante los meses de verano. Pero el Tribunal a quo entiende que ésta es un simple estimación que carece de fiabilidad, pues el certificado se pronuncia en términos muy generales y no detalla las fuentes de información que se han utilizado para expedirlo.
Respecto al requisito de distancia no se hace pronunciamiento alguno, sin duda por no ser posible realizar un calculo ya que la peticionaria no ha designado el local donde proyecta abrir la oficina de farmacia en la primera fase del expediente. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando dos motivos, ambos al amparo del 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y tres titulares de oficina de farmacia instalados en la localidad.
En el motivo primero se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo que ha llevado a cabo la interpretación y aplicación del articulo 3,1,b) del Decreto aplicable, así como también infracción por inaplicación de los artículos 53.3, 9.2 y 38 de la Constitución vigente. Comenzando el estudio del motivo por el examen de la supuesta infracción de estos preceptos constitucionales, la Sala no puede acoger la argumentación correspondiente. Desde luego no es pertinente invocar el articulo 53.3 de la Constitución, por cuanto en su inciso final se declara que los principios inspiradores de la política económica y social no podrán invocarse ante los Tribunales de Justicia más que de acuerdo con la legislación reguladora de la respectiva materia, en este caso de la sanidad. Por ello esta invocación por sí sola no es bastante para demostrar que la Sentencia recurrida haya infringido el ordenamiento y la jurisprudencia, pues el objeto del debate a que se refiere esa Sentencia es justamente si se cumplen los requisitos que establece la legislación en vigor. En cuanto a los artículos 9.2 y 38 de la Constitución, que establecen los principios de igualdad de los ciudadanos y los grupos y de libertad de empresa, a lo sumo pueden servir de marco general de la argumentación mantenida, pero ninguno de estos dos principios supone que deban aplicarse cuando no se cumplen los requisitos legales o reglamentarios.
Ha de reconocerse no obstante que la invocación de estos preceptos parece encaminada a demostrar que en cualquier caso debe hacerse una interpretación flexible del concepto o idea de núcleo de población, como viene procurando nuestra jurisprudencia. Sin embargo, cuando se argumenta propiamente sobre la existencia de núcleo, no se enerva la razón de decidir de la Sentencia impugnada ni se demuestraque dicha Sentencia haya incurrido en infracción. Las alegaciones realizadas se construyen a partir de los hechos, aunque sin negar los que considera probados la decisión del Tribunal a quo. Así se mantiene que en el caso de autos inicialmente se encontraban claramente diferenciados el casco urbano de la capitalidad del municipio y la zona de edificios y urbanizaciones de la playa pero, al crecer la urbanización de ésta (que continua en aumento), se ha producido la unión de ambos, pese a lo cual la zona de playa conserva su individualidad. Se argumenta que dicha zona integra un conjunto de población que carece de servicio farmacéutico, por lo que procede a efectos de que se preste dicho servicio la instalación en el mismo de una nueva farmacia, toda vez que las tres ahora instaladas se encuentran en el casco urbano de la población. Es de advertir que todo ello no desvirtúa que exista una ausencia de separación entre el casco antiguo y la zona de playa, que es precisamente la razón de decidir de la Sentencia recurrida. En este punto del razonamiento se expresan algunas consideraciones sobre la distancia, afirmando que los habitantes del pretendido núcleo deben recorrer aproximadamente un kilometro de ida y otro de vuelta para recibir el servicio farmacéutico.
Al respecto debe reconocerse que, en ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala y Sección ha considerado obstáculo suficiente para otorgar una farmacia de núcleo en casco urbano que una zona del mismo se encuentre muy distante de las farmacias abiertas al publico. Pero en modo alguno puede entenderse que en este caso debamos pronunciarnos en ese sentido, pues la recurrente, que no ha designado local para la instalación de la farmacia que desea abrir, no ha acreditado en debida forma la existencia de una distancia que suponga por sí misma un obstáculo. Se limita a afirmar que desde la zona de playa hasta las farmacias abiertas hay aproximadamente una distancia de un kilometro, pero esta afirmación se hace sin la necesaria precisión, no ha sido debidamente probada ante el Tribunal a quo, y constituye por tanto una simple alegación de la parte que no puede acogerse. Ello es así tanto mas cuanto que la peticionaria ha reconocido que una parte de los habitantes del núcleo que delimita pueden encontrarse mas cercanos a las farmacias actualmente abiertas.
A la vista de todo ello, al no considerarse la distancia en este caso como obstáculo por sí mismo, debe entenderse con el Tribunal a quo que efectivamente no existe núcleo de población, y que la Sentencia recurrida no ha infringido en cuanto a este punto el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia. Procede por tanto desechar o no acoger el primer motivo de casación invocado.
En el motivo segundo se invoca en cambio, también al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley en su redacción aplicable, que por la Sentencia se ha infringido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre computo de la población flotante y estacional, habiendose llevado a cabo una aplicación incorrecta del articulo 3.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 dictada para desarrollo del Decreto regulador 90971978, de 14 de abril.
Este segundo motivo de casación considera la Sala que tiene mas fundamento en Derecho que el primero. Pues en dicho motivo se alega que por el Tribunal Superior de Justicia se ha prescindido por completo de la valoración como prueba de un certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de la localidad, en el cual se acredita que en la zona de playa existen en la época veraniega cinco mil habitantes. No podemos compartir el punto de vista de la recurrente en el sentido de que bastaba con la acreditación que el certificado supone para que la Sala a quo apreciase la existencia de población suficiente, pues es cierto que, como se hace constar en la Sentencia recurrida, el certificado no supone una información precisa y exacta, sino que más bien contiene una estimación que se efectúa sin hacer constar las fuentes utilizadas para pronunciarse sobre el numero de habitantes. Sin embargo lo cierto es que, al desechar de modo tan terminante esta certificación como medio de prueba, la Sala a quo ha infringido nuestros criterios jurisprudenciales.
Siguiendo dichos criterios, incluso cuando no se trate de certificados expedidos en debida regla, los documentos acreditativos de la población expedidos por las autoridades y los funcionarios municipales han de utilizarse al menos como elementos de juicio complementarios para pronunciarse sobre los hechos. No fue éste el criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia, el cual debería haber considerado mas detalladamente en los Fundamentos de Derecho el certificado del Secretario del Ayuntamiento, sin desecharlo del modo terminante que se deduce de la resolución judicial impugnada. Ello era tanto mas necesario cuanto que entre la población efectivamente acreditada y los 2.000 habitantes que exige el precepto reglamentario solo hay una diferencia de 166 personas, por lo que, efectuado el promedio de la población en la época veraniega y el resto del año, no hubiera sido imposible llegar a la conclusión de que existía la población reglamentaria.
Procede, por tanto, acoger el segundo motivo invocado y en consecuencia casar la Sentencia recurrida.
Habiendo llegado a la conclusión que acaba de expresarse debemos resolver ahora sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia. No obstante, el sentido en que debe resolverse este recurso ya se desprende del estudio realizado en los Fundamentos de Derecho anteriores.
Así es por cuanto que, para que sea procedente otorgar la autorización de apertura de una farmacia de núcleo, es preciso que se cumplan los tres requisitos de distancia, población igual o superior a dos mi habitantes, y existencia de verdadero núcleo de población. En el caso de autos no debemos pronunciarnos sobre la distancia y, aunque resulta probable, no está suficientemente acreditado que concurra el requisito de población. Pero habiendo llegado a la conclusión de que no hay un verdadero núcleo por existir ausencia de separación entre la zona de playa y el casco urbano, al no cumplirse uno de los tres requisitos que establece el articulo 3,1,b) del Decreto regulador, debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia recurrida, y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo desestimamos dicho recurso y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos impugnados; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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STSJ Andalucía , 3 de Diciembre de 2001
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