STS, 21 de Julio de 2000

Dª. Cecilia , interpuso recurso contencioso administrativo 4492/92, en el que impugnaba el acuerdo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 14 de octubre de 1.991 y Dª. Luz , por sendos escritos interpuso los recursos contencioso administrativos 4376 y 4685 de 1.992, en los que impugnaba el acuerdo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 14 de octubre de 1.991 y el Reglamento del Mercado de Abastos del citado Ayuntamiento de 26 de marzo de 1.981, y la Sala tras acordar la acumulación de los citados recursos contencioso administrativos por auto de 10 de diciembre de 1.992, los resolvió por sentencia de 21 de julio de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso administrativos acumulados en el presente y deducidos el número 4376 de 1.992 y el número 4685 de 1.992 por Dña. Luz y el número 4.492 por Dña. Cecilia contra acuerdos de la Comisión de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Santiago de Compostela de catorce de octubre de mil novecientos noventa y uno, y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición contra el mismo, sobre denegación de traspaso de la casilla número NUM000 del Mercado de Abastos de la Ciudad y sobre caducidad de la concesión; y deducido el recurso número 4.685 de 1.992 por Dña. Luz contra el Reglamento de los Mercados de Abastos de dicho Ayuntamiento de 26 de marzo de 1.981, modificado en 28 de diciembre siguiente; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".

Una vez notificada la citada sentencia, los recurrentes, por escritos de 6 y 12 de septiembre de 1.994, manifiestan su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia, y por providencia de 4 y 5 de octubre de 1.994, se tienen por preparados los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Las dos partes recurrentes en un único escrito, formalizan el recurso de casación, interesando se case la sentencia recurrida, refiriendo en su primera consideración, que la impugnación sebasara en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, y en las siguientes: "SEGUNDA.- Así basaremos en primer lugar nuestra impugnación, como primer y fundamental motivo, en la incorrecta interpretación que la sentencia recurrida ha efectuado del art. 14 del Reglamento de Mercados de Santiago en su Considerando Cuarto (la numeración es propia), y en la infracción que ello ha supuesto de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Nos parece que antes de entrar en ello puede ser útil una sucinta exposición de la argumentación ofrecida por la recurrente en sus demandas, a los efectos de acreditar la inadecuada aplicación de las normas efectuada en la instancia, según los términos en que se desarrolló el debate procesal en el Tribunal a quo. TERCERA.-El segundo motivo de impugnación de la sentencia es el expuesto en el Considerando Quinto (numeración propia), en el que se salva la omisión de la tramitación de expediente contradictorio en el procedimiento de declaración de caducidad de la concesión, cuya omisión de modo sorprendente se salva por la Sentencia recurrida al entender que es un defecto que ha quedado subsanado dado que las recurrentes ya han tenido ocasión de exponer en vía jurisdiccional sus pretensiones. CUARTA.- Por lo que se refiere al Considerando Segundo, que es el que de manera específica resuelve el Recurso interpuesto contra el Reglamento de Mercados de Abastos de Santiago, señalar: En primer lugar, por lo que se refiere al traspaso, que la dicción literal del art. 14 del mismo, de que "será facultad del Ayuntamiento acceder al mismo" parece que se compadece mal con la naturaleza del acto autorizatorio como reglado".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se confirme la resolución impugnada por ser ajustados a derecho los acuerdos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, alegando respecto al primer motivo de casación, que la interpretación realizada por la sentencia recurrida respecto al artículo 14 del Reglamento de Mercados es la adecuada, respecto al segundo motivo que no existe la infracción de los artículos 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo ni el 24 de la Constitución y en relación con el tercero que no concurre la infracción del artículo 80 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

Por providencia de 10 de mayo de 2.000, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de julio del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó los recursos contencioso administrativos acumulados y confirmó las resoluciones que en los mismos se impugnaban, valorando entre otros Considerando (2º): "Que el demandante en el recurso número 4.685 de 1.992, (sin explicar la razón por la que no ha realizado tal impugnación en el tiempo marcado en el artículo 58 de la Ley General de esta Jurisdicción; mas, entendiendo la Sala salvable el fondo de ello, a causa de existir en otro de los recursos acumulados, cual va dicho, una impugnación indirecta de tal Reglamento) entiende que el artículo 14 del mismo resulta ilegal en los tres extremos a que se refiere el suplico de la demanda; sin embargo, la falta de determinación en dicho precepto de que la autorización de traspaso por parte de la Comisión Municipal de Gobierno sea una facultad reglada y no discrecional, no supone contrariar ninguna Ley; acaso podría serlo si señalase que es discrecional de modo absoluto; mas, esto no es así, puesto que tal artículo indica varios condicionantes en la autorización de mención; así, los de que el nuevo titular reúna determinadas condiciones y preste garantías exigidas por el Ayuntamiento, atendiendo éste fundamentalmente para ello a la actividad personal del adquiriente; de modo que, el Ente local, no queda investido en un poder arbitrario, sino ponderado en función de la finalidad del servicio público, de que se trata; la segunda de las razones o motivos de ilegalidad de ese precepto es, según el recurrente el de que en él se otorga al Ayuntamiento la facultad de, en caso de no acceder al traspaso solicitado, declarar caducada la concesión; entendiendo el recurrente que debía dársele al transmitente fallido la posibilidad de continuar con la concesión; ahora bien, una cosa es que esta opción propuesta, sea muy razonable, y otra que la exclusión de la misma haya de declararse ilegal; pues, en principio, el titular de la concesión ha dado muestra, por su conducta de querer transmitir ésta, que no le interesa continuar en la gestión de ese servicio público; consiguientemente, si el Ayuntamiento no autoriza, fundándose en razones atendibles y referibles el adquiriente, la transmisión, no puede decirse que sea ilegal calificar el supuesto como de caducidad de la concesión; es decir, es una causa además de las de carácter general de caducidad, que no resulta prohibida por ninguna Ley; es mas, en principio, el Ente local puede poner en el otorgamiento de cada clase de concesión las causas de caducidad que le parezcan (y resulten ser) razonables; y el concesionario ya las conoce cuando acepta la concesión; y no puede mostrarse luego sorprendido, porque se le apliquen llegado el momento; lo cual es una restricción razonable y por tanto permisible de los principios de libre competencia y de intervención mínima de la Administración, que sabido es nunca se han de entender con carácter absoluto; y, por último, entiende el recurrente que el artículo 14 de mención es ilegal, porque no podría decretarse la caducidad de la concesión, sin tramitación de expediente previo; sin embargo, este no resulta excluido en dicho precepto por el hecho de que no prevea expresamente la existencia de aquel;también ocurre así en otros artículos de otras normas y no se les tacha de ilegales; bastará con que no prohiban tal expediente; mas, el preverlo es cosa implícita en todos los casos en que se haga necesario la existencia del mismo, sin que el no decirlo así expresamente merezca constituir tacha de ilegalidad, ya que hasta que pueda abrirse a la luz del precepto de que se trata, para que este en ese aspecto deba entenderse perfectamente legal. CONSIDERANDO (4º): Que los recursos números 4376 y 4492 de 1992 promovidos respectivamente por la titular y por la pretendida adquiriente de la plaza número NUM000 del Mercado de Abastos, se dirigen a impugnar el Acuerdo municipal de 14 de octubre de 1991 denegatorio de dicho traspaso, basándose en que no hay precepto que ampare la denegación de referencia, y que la disposición transitoria segunda del Reglamento municipal de Mercados solo lo justifica cuando la adquiriente fuere titular de más de dos puestos, que no sería el caso, pues Dña. Luz , solo es titular de uno, el número NUM001 ; aunque ayuda también al despacho de otros dos, de los que es titular su madre, los NUM002 y NUM003 ; y añaden las recurrentes de mención que el artículo 14 del Reglamento señala como condición fundamental para acceder al traspaso, la ya antes citada de "la actividad personal del nuevo titular"; entendiendo como tal, en tesis de las demandantes, la solvencia técnica y profesional; circunstancia que se daría en el caso de la adquiriente en este supuesto, al pertenecer a una de las familias más antiguas en el ramo de horticultura del Mercado; sin embargo, se ha de señalar al respecto que, no negando el acierto de la referencia interpretativa de mención, parece demasiado estricto reducir a ello la expresión antes citada del Reglamento pues la frase "actividad personal", ampara lo mantenido por las recurrentes; mas, también puede recoger lo expuesto por el Ayuntamiento para denegar el traspaso; es decir, el ser titular de un puesto o casilla y ejercer actividad en otras dos; pues, tal actividad personal parece un razonable impedimento para poder otorgarle más concesiones; pues, de hecho viene a incurrir en algo no querido en concreto, según va dicho, en la disposición transitoria segunda del Reglamento, y se trata de una especie de acaparamiento de puestos, que no se halla en la perspectiva de esta clase de concesiones; en definitiva, que no se aprecia falta de razonabilidad en la interpretación que de la norma del artículo 14 de mención hizo el Ayuntamiento en el Acuerdo recurrido. CONSIDERANDO (5º): Que, aún sin hacerlo de modo directo, late en la fundamentación de las demandas de referencia como motivo de impugnación el de no haberse tramitado para declarar la caducidad de la concesión de autos un expediente con audiencia de los interesados; es decir, que denegaba la autorización del traspaso (adecuadamente a tenor de los razonamientos que van expuestos más arriba), ello no dispensaría de que el pronunciamiento siguiente a ello; es decir, el de caducidad de la concesión, hubiese de dictarse tras la tramitación de un expediente al efecto, a fin de justificar y con audiencia de todas las razones de tal caducidad; ahora bien, esta irreprochable postura en términos de generalidad, puede ser dispensada cuando por las circunstancias del caso, las garantías que se tratan de conseguir con la tramitación del expediente aparecen suficientemente cumplidas; y esto es lo que ocurre en el supuesto de autos; pues, por un lado las interesadas transmitente y adquiriente en el traspaso- han podido exponer en la vía administrativa y ahora en el proceso sus razones al respecto; y, por otro lado, no niegan la situación de hecho en el caso; es decir, que la pretendida adquiriente es titular de un puesto y trabaja en otros dos; que es lo tenido en cuenta por el Ayuntamiento para adoptar su Acuerdo; de modo que, la discrepancia de las recurrentes es más bien en la interpretación jurídica que de ello se puede extraer; de modo que, mandar ahora abrir un expediente al respecto resultaría más bien inútil".

Aunque la parte recurrente no articuló su escrito con referencia expresa a los motivos de casación ni al artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, cual es exigido, sin embargo como en su primera consideración se refiere a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y después en tres consideraciones distintas parece referirse a otras tantas infracciones, y como la parte recurrida ha entendido que el recurrente aduce tres motivos de casación y a ellos ha dado la respuesta que ha estimado oportuna, se puede y debe entender subsanado el defecto en la formalización del recurso de casación, pues el contenido del escrito suple el defecto de forma, y esa defectuosa formación del recurso, no ha impedido a la parte recurrida articular adecuadamente su defensa.

En el que se pueden entender, según más atrás se ha expuesto, como primer motivo de casación, las partes recurrentes, aducen que la aplicación que el Tribunal ha hecho del artículo 14 del Reglamento de Mercados, en su Considerando Cuarto, no es conforme a las normas y jurisprudencia aplicables y propone cual es su criterio al respecto, y procede rechazar tal motivo de casación, no ya ciertamente porque no se pueda impugnar en casación la interpretación o aplicación que de un determinado precepto haya hecho el Tribunal de Instancia, sino porque en casación, que no es una segunda instancia ni un recurso de apelación, se ha de alegar en concreto qué norma o que jurisprudencia ha infringido la sentencia recurrida, y cómo y por qué lo ha hecho y ello no acontece en el supuesto de autos, en el que los recurrentes exponen su criterio, frente al de la sentencia recurrida pero no alegan norma ni jurisprudencia infringida, y con ello esta Sala no puede entrar en análisis alguno, pues en casación, entre el mero criterio del recurrente y el de la sentencia recurrida se ha de estar al criterio de ésta, máxime cuando el mismo aparece motivado suficientemente y no se advierte una conclusión irrazonable o arbitraria.TERCERO.- En el que se puede entender como segundo motivo de casación, los recurrentes aducen la vulneración de los artículos 47 y 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el artículo 24 de la Constitución, en el particular que la sentencia recurrida en su Considerando (Quinto), salva la omisión del expediente contradictorio en el procedimiento de declaración de la caducidad de la concesión. Y procede acoger tal motivo de casación, pues, como la propia sentencia recurrida refiere, el artículo 14 del Reglamento de Mercados del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, al decir que el Ayuntamiento "podrá reservarse el derecho de declarar la caducidad", no está excluyendo la exigencia de tramitar el oportuno expediente, y siendo ello así, como las actuaciones se iniciaron a virtud de la solicitud de traspaso, formulada por la titular de la Casilla nº NUM000 , es claro, que el Ayuntamiento, al resolver sobre tal petición, no podía al tiempo declarar la caducidad de la concesión, sin expediente ni audiencia al respecto a la interesada, pues ello infringiría entre otros los artículos 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 24 de la Constitución, alegados por los recurrentes.

En nada obsta a lo anterior, el que el artículo 14 citado del Reglamento de Mercados, tras reconocer y regular la potestad del Ayuntamiento para no autorizar el traspaso de las Casillas del Mercado, refiera seguidamente el derecho de declarar la caducidad de la concesión, pues, de una parte esa declaración ha de hacerla siempre previo el oportuno expediente o al menos audiencia de la interesada, y de otra, no procederá declarar la caducidad por el solo hecho de que el Ayuntamiento no autorice el traspaso, pues la caducidad procederá o no cuando, concurra alguna de las causas previstas y ellas se produzcan a consecuencia de la actuación positiva o negativa de la interesada, pero obviamente no se le puede imponer porque la posible adquiriente de la Casilla que se pretende traspasar no reúna las condiciones o requisitos exigidos, ya que ello es una actuación ajena y puede no ser conocida incluso por la titular de la concesión, y obviamente no se le puede a ésta titular hacer responsable de una actuación de un tercero en la que no ha intervenido, y es ajena a la misma. Sin olvidar en fin, que la titular de la Casilla, puede en ejercicio del derecho reconocido intentar su traspaso, entre otras por razones económicas, y si el Ayuntamiento no accede a tal traspaso, ningún obstáculo hay para que éste titular de la Casilla que ha intentado traspasarla, bien continúe su actividad, bien intente otro nuevo traspaso a persona idónea, siempre obviamente que no concurra cualquier otra circunstancia que genere la caducidad y que justificaría la apertura del oportuno expediente.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteado el debate.

Y a este respecto, como el acuerdo impugnado consta de dos partes, una en la que el Ayuntamiento no accede al traspaso de la Casilla NUM000 , y la segunda, la que declara la caducidad de la concesión, a esas dos cuestiones se ha de referir este análisis, con las precisiones oportunas para cada uno de los tres recursos acumulados a que esta litis se refiere.

En relación con la primera cuestión, la relativa a la no autorización del traspaso, es procedente aceptar la tesis de la Administración y la de la sentencia recurrida, pues para autorizar el traspaso, el Ayuntamiento está facultado para valorar los requisitos y presupuestos establecidos, entre ellos los del artículo 14 y los de la disposición transitoria segunda del Reglamento de Mercados, que respectivamente valoran la actividad personal del adquiriente y la no posibilidad de tener la titularidad de esas dos Casillas, y si en el caso de autos está acreditado, -entre otros- así lo ha valorado la sentencia recurrida y no aparece cuestionado en forma, que la adquiriente de la Casilla NUM000 , era ya titular de otra Casilla y ejercía además su actividad en otras dos propiedad de su madre, es cuando menos razonable la actuación del Ayuntamiento que en base a esa realidad no accede al traspaso, y además aparece conforme con los preceptos citados, que al tiempo que tratan de posibilitar el ejercicio personal de la actividad, la participación del mayor número de personas, tratan de impedir el acaparamiento de puestos de venta, y ciertamente ello no se cumple, si se autoriza el traspaso a que esta litis se refiere, pues con él resultaría que una persona era titular de dos Casillas y además ejercía la actividad en otras dos.

Sin que a lo anterior obste, el que se alegue que existan otras situaciones de acaparamiento de puestos en el Mercado y que solo esté prohibida la titularidad de más de dos Casillas. Lo primero porque la igualdad es ante la Ley no ante la ilegalidad. Y lo segundo, porque el fin de la norma es posibilitar la actividad personal y la mayor participación, y para ello se ha de valorar tanto la titularidad real, como el ejercicio de la actividad, aún sin titularidad real, como sería el supuesto de autos en el que el traspaso posibilitaría la titularidad de dos Casillas y el ejercicio de la actividad en otras dos, por parte de la misma persona.

En relación con la segunda parte del acuerdo impugnado, la que declara la caducidad de laconcesión, de acuerdo con las valoraciones más atrás expuestas -Fundamento de Derecho Tercero-, es procedente anular en ese particular el acuerdo impugnado, pues el Ayuntamiento, no podía ni declarar la caducidad sin el oportuno y previo expediente y tampoco puede declararla por el solo hecho de no autorizar el traspaso debido a que la posible adquiriente no reúna las condiciones exigidas, pues se trata, de la actuación y condiciones de un tercero ajeno a la solicitante del traspaso, y por tanto ésta no puede resultar afectada por la situación y condiciones de ese tercero.

Las valoraciones anteriores obligan a casar la sentencia recurrida y a estimar en parte los recursos contencioso administrativos a que esta litis se refiere, declarando la conformidad a Derecho del acuerdo del Ayuntamiento de Santiago de Compostela de 14 de octubre de 1.991, en el particular que deniega el traspaso de la Casilla NUM000 y anulándolo en cuanto declara la caducidad de la concesión a Dª. Cecilia respecto a tal Casilla NUM000 , por no resultar en ello ajustada a Derecho.

Sin que resulte necesario entrar en cualquier otro análisis, pues las valoraciones anteriores muestran que el artículo 14 del Reglamento de Mercados es conforme a Derecho, obviamente si se entiende y aplica, como su letra permite, como más atrás se ha expuesto, esto es, que el Ayuntamiento no tiene potestad discrecional absoluta para acceder o no al traspaso de las Casillas y solo puede denegarlo valorando los requisitos y presupuestos contenidos en la norma, y que si bien pude declarar la caducidad, lo ha de hacer previo el oportuno expediente y valorando la actuación y circunstancias del titular de la concesión, como más atrás se ha expuesto.

Y sin que proceda valoración alguna sobre la petición de indemnización que una de los recurrentes formuló, pues aparte de que no se ofrecen los datos y elementos para su valoración, la sentencia recurrida ninguna referencia a ello hizo y en casación nada sobre ese particular se ha aducido.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 102 y 131 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas causadas en el recurso de casación, y no son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas causadas en la Instancia.