STS, 21 de Junio de 2000
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:5080 |
| Número de Recurso | 6340/1994 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Flor , representada por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal contra la Sentencia dictada con fecha 16 de junio de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 3.440/90, sobre denegación de autorización de apertura de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 16 de junio de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Conradi Rodríguez en nombre y representación de Doña Flor contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28-2-90 desestimatorio de la alzada entablada contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 6-7-89, los confirmamos por ajustados a Derecho. Sin Costas".
Mediante escrito de 3 de diciembre de 1.993 por la representación procesal de Doña Flor , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 5 de julio de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 17 de septiembre de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la Sentencia recurrida, reconociendo el derecho de mi representada a la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Pedrera.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 5 de junio de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Flor y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se acuerde:1.- Tener por opuesto a mi mandante, al recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Flor , por las razones en este escrito alegadas.
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- Confirmar la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
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- Condenar en costas a la recurrente.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 14 de junio de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.
La totalidad de los motivos de casación -con invocación amparadora del nº 4º del artículo
95.1 de la Ley de la Jurisdicción- van encaminados a sostener la infracción de diversos preceptos constitucionales, con la única excepción de una referencia al artículo 1º del R.D. de 14 de abril de 1.978, que asimismo se cita como vulnerado, en contradicción con la improcedencia de la aplicación de dicho R.D., que se razona en el motivo segundo.
Procediendo con el debido orden, la exposición de la recurrente aduce en primer término lo siguiente:
Se infringen en la resolución atacada los artículos 35, 38 y 43 de la Constitución, referentes al trabajo, la libertad de empresa y la protección de la salud, cuya aplicación ha dado lugar a la creación jurisprudencial del principio "pro apertura" en materia de autorización de farmacias.
Evidentemente esta primera alegación carece en absoluto de fundamento, ya que la sentencia recurrida -ciertamente breve- se limita a constatar la inexistencia, en este caso, del concepto jurídico indeterminado "núcleo farmacéutico" a que se refiere el artículo 3.1.b) del R.D. citado, ajustándose a la necesidad reiteradamente proclamada por la doctrina de esta Sala de que es necesario que dicho núcleo goce de una cierta sustantividad e independencia con relación al casco urbano, en el que se encuentra integrado por propia manifestación de la recurrente, sin que pueda considerarse como tal el sector de la población que únicamente se encuentra separada del resto de la misma por una travesía, que en absoluto consta que soporte un tráfico intenso o cuyo cruce pueda significar un obstáculo que represente peligro o notoria incomodidad para quien haya de franquearla.
Por otra parte, la evidente posibilidad de flexibilización del alcance de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) para constatar la existencia de un núcleo farmacéutico, no puede conducir a la negación de la necesidad de que hayan de concurrir en cada caso, siendo unánime la doctrina jurisprudencial en orden a que la aplicación del principio "pro apertura" no puede entenderse como una dispensa vergonzante de la concurrencia de dichos tres requisitos (Sentencias de 19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 4 de febrero, 1 y 24 de abril, 6 de mayo y 18 de junio de 1.998, y 17 de febrero y 12 de mayo de 1.999, entre las más conocidas).
Idéntica solución merece lo alegado como motivo tercero, en donde se limita a acusar nuevamente la infracción del artículo 43 de la Constitución, esta vez bajo el razonamiento - totalmente subjetivo- de que ha de tenerse en cuenta la diferencia entre las grandes o medianas localidades y las de pequeña entidad, pretendiendo con ello que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el hecho diferencial que ello significa, con la problemática de guardias, ausencias o vacaciones del titular de la única farmacia.
Ninguna consecuencia favorable a tesis aperturista puede extraerse de esa circunstancia, que concurre en multitud de lugares y municipios españoles, en pro del quebrantamiento de la normativa legal sobre el número posible de autorizaciones de autorización de farmacias, cuyo régimen de funcionamiento ha de tener previsto el adecuado régimen de sustituciones.
El segundo motivo se limita a sostener que las restricciones al ejercicio de la profesión de farmacéutico han de establecerse por Ley, careciendo de valor la limitación impuesta por el R.D. 909/78, ya que el artículo 36 de la Constitución reserva a la Ley la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas.
Dejando a un lado que ya ha quedado firmemente establecida la vigencia del R.D. de 1.978 en lo que se refiere a las condiciones exigibles para la apertura de farmacias (Sentencia del Tribunal Constitucional de24 de julio de 1.994, Sentencias de esta misma Sala de 19 de septiembre de 1.997 y 7 de julio de 1.999, preámbulo de la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia de 25 de abril de 1.997), en nada afecta al tema que el artículo 36 de la Constitución siente una reserva legal en cuanto al ejercicio de las profesiones tituladas, extremo éste que la sentencia recurrida ni niega ni aborda en modo alguno. En este caso se trata de únicamente de examinar si concurren las condiciones precisas para que se autorice la concreta apertura de una oficina de productos farmacéuticos, en un lugar y concurriendo unas circunstancias determinadas, que en nada afectan al ejercicio de la profesión farmacéutica en general.
Por otra parte, la cita que se efectúa en el motivo del artículo 103.3 de la Ley de 25 de abril de 1.986, con su remisión a lo que disponga sobre planificación sanitaria la legislación sobre medicamentos y farmacias, no hace sino corroborar esta conclusión. La Sentencia del Tribunal Constitucional mencionada, si bien declaró que la Ley de 25 de noviembre de 1.944 -bajo cuya vigencia se promulgó el R.D. de 1.978- era contraria a la Constitución en cuanto habilitaba al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria la regulación del establecimiento de oficinas de farmacia, también afirmó que esa inconstitucionalidad no determinaba por sí misma la invalidez de las normas reglamentarias dictadas hasta aquel entonces; con lo cual es perfectamente admisible compatibilizar la referencia a la legislación vigente del artículo 103.3 con la exigencia de los requisitos establecidos según el R.D. 909/78.
Finalmente se sostiene la infracción del artículo 1º del mismo R.D. entendiendo que, al disponer el precepto que el número total de oficinas de farmacia no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes, ello supone que la existencia de una población censada superior a esa cifra habría justificado igualmente la apertura de la nueva farmacia, con lo que su negativa es improcedente.
Como tal argumento en pro de la casación de la sentencia, carece en absoluto de fundamento.
En primer lugar no es dable sostener que un censo que oscila entre cuatro y cinco mil habitantes suponga la posibilidad de autorizar una segunda apertura, en aplicación del requisito de una farmacia por cada cuatro mil que el artículo 1º impone con respecto a cada municipio. Y en segundo término, desde el momento en que la solicitud se operó al amparo del artículo 3.1.b), como farmacia de núcleo, ni sería lícito al Tribunal de instancia acoger la pretensión actora sobre la base de una distinta causa de pedir, ni puede prosperar como motivo de casación una tentativa semejante.
Es preceptiva la imposición de costas a la recurrente, según el artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, con fecha 16 de junio de 1.993, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Madrid 645/2006, 17 de Noviembre de 2006
...a una concreta interpretación y aplicación del derecho, ajena a cualquier clase de arbitrariedad (STS 17-10-1.990 y 7-3-1.992, 16-5-1.992, 21-6-2.000, 11-5-2.001, y 11-12-2.003 entre Por todo ello, en aplicación asimismo del articulo 11 de la Ley 21/1.995 de Viajes combinados, que establece......