STS 1038/2000, 24 de Mayo de 2000

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de los de Eibar, instruyó sumario nº 3/96 contra Jose Carlos , Jesús Carlos y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Primera, que con fecha nueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declara, que sobre las 20,30 horas del día 8 de agosto de 1.996, en el cruce de Malzaga, próximo a la localidad de Eibar, en un control llevado a cabo por miembros de la Guardia Civil, al efectuar un registro en el vehículo matrícula F-....-FE , fue hallada en el asiento posterior una bolsa conteniendo 503,55 grs de anfetamina de una pureza del 35,31%, valorada en

1.650.000 ptas.- Dicha sustancia pertenecía a uno de los ocupantes del vehículo matrícula F-....-FE , Pedro

, el cual pensaba venderla a terceras personas con el objeto de obtener alguna ganancia.- Pedro había comprado los 503,55 grs. de anfetamina a Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual ya en otras dos ocasiones anteriores, en fechas no muy lejanas, le había vendido la misma sustancia en partidas de 100 grs en cada ocasión.- Como consecuencia de los hechos relatados, Pedro fue condenado en el sumario Nº 1/96 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar, en virtud de sentencia firme de fecha 9-7-1997, como autor de un delito continuado contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de 10 años, 6 meses y un día de prisión y multa de 3.300.000, con petición de indulto parcial en la misma sentencia hasta dejar la pena privativa de libertad en siete años.- Jose Carlos , vendió el día 31 de diciembre de 1996, 20 pastillas de éxtasis con el anagrama "Fido".- A partir de la intervención del teléfono del domicilio de Jose Carlos se pudo conocer que éste mantenía contactos con Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Como consecuencia de la intervención del teléfono del domicilio Carlos , pudo conocerse que éste tenía previsto realizar un viaje a Amsterdam el día 6 de marzo de 1997 con el propósito de adquirir éxtasis, siendo así queal regreso de dicho viaje se procedió a su detención.- Carlos se trasladó a Amsterdam en tres ocasiones con el objeto de adquirir éxtasis.- En un primer viaje adquirió 500 pastillas de éxtasis.- En una segunda ocasión, el día 16 de febrero de 1997, realizó el viaje a Amsterdam en compañía de Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquiriendo 175 pastillas de éxtasis, para lo cual Santiago había aportado

30.000 ptas., de las que pensaba obtener unas 50.000 ptas., una vez que el Sr. Carlos vendiera las pastillas. Las 175 pastillas de éxtasis, adquiridas en esta ocasión, no han sido analizadas y por tanto no consta la pureza de dicha sustancia.- En una tercera ocasión Carlos se desplazó a Amsterdam con fecha 6 de marzo de 1997, acompañado esta vez por Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, regresando el día 10 de marzo de 1997. Jesús Carlos aportó 100.000 ptas. para la adquisición de las pastillas, al objeto de que el Sr. Carlos pudiera adquirirlas y, previa su venta, liquidara una deuda de 250.000 ptas. que tenía con él. En dicha ocasión Carlos adquirió 757 pastillas de éxtasis de una pureza que va de 45,87% al 33,03%, valorada en 1.741.100 ptas.- En los tres viajes a Amsterdam, que realizó Carlos contactó, para efectuar la operación de compra, con una pareja que vive en la calle Bonanestait, 5 de esa ciudad, dirección que le había sido proporcionada a éste por Jose Carlos y, una vez adquirida en Amsterdam la sustancia, la misma fue remitida desde dicha localidad a España por correo ordinario en las dos últimas ocasiones y a través de una empresa privada la primera.- Carlos , al ser detenido, reconoció no solo los hechos acreditados hasta ese momento, sino otros que no se hubieran podido probar sin su declaración.- Igualmente facilitó nombres de otras personas que han permitido abrir nuevas investigaciones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Carlos , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño y en notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368, 369.3 y 74 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento de los artículos 21.4 y 21.5, en relación con el artículo 21.6 del citado texto legal a la pena de SIETE AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 2.176.000 pesetas.- A Jose Carlos , como autor de UN DELITO CONTINUADO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia del artículo 368, 369.3 y 74 del Código Penal a la pena de ONCE AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 4.125.000 pesetas.- A Jesús Carlos , como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia del artículo 368 y 369.3 del Código Penal en relación con el artículo 29 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 870.550 ptas.- A Santiago como cómplice de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, en relación con el artículo 29 del Código Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.- Debiendo abonar los condenados a razón de 1/4 partes iguales las costas ocasionadas en el presente procedimiento.- Para el cumplimiento de la pena personal les abonamos todo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida, si no se hubiera llevado a cabo con anterioridad dicha destrucción.- Asimismo se decreta el comiso y la adjudicación al estado de la cantidad de 45.000 ptas. ocupadas en esta causa a Santiago y asimismo la cantidad de 41.000 ptas. ocupadas a Jose Carlos , como procedente del tráfico de sustancias estupefacientes, por el que ambos han sido condenados.- Una vez firme la presente resolución tramítese la correspondiente propuesta de indulto parcial a favor de Jose Carlos en los términos ya indicados en la fundamentación jurídica de la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por la representación de Jose Carlos y de Jesús Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Carlos , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11 y 238 del mismo cuerpo legal, se denuncia infracción del derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 74 del C.P. ya que de los hechos probados no se desprende la existencia de unapluralidad de acciones, presupuesto inexcusable del delito continuado, institución creada para beneficiar al inculpado.

El recurso de casación interpuesto por la representación de Jesús Carlos se basa en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos probados y atribuidos a Jesús Carlos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el artículo 369.3 del Código Penal en concepto de cómplice, con violación del artículo 29 en relación con el antedicho artículo 368 del Código Penal, que han sido infringidos por aplicación indebida. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 en el apartado relativo a la presunción de inocencia. Ya que únicamente han existido datos indiciarios para fundamentar la participación en el delito de Jesús Carlos , insuficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 11 de mayo de 2000.

Con invocación del artículo 5.4 LOPJ se formula el primer motivo de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se aduce la inexistencia de elementos probatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia, añadiendo que el Tribunal "a quo" solamente dispuso "de la inicial declaración de Pedro ante la Guardia Civil y el Juzgado de Instrucción, que es reiteradamente desmentida tanto en el propio Juzgado como en la indagatoria, en el careo que se efectúa y en el juicio oral".

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, en el extenso y detallado fundamento de derecho tercero la Sala Provincial relaciona las pruebas tenidas en cuenta para llegar a su convicción de culpabilidad. No sólo se trata de la declaración del testigo citado más arriba, denunciante en su momento del hoy recurrente, y condenado en sentencia anterior como autor de un delito contra la salud pública. También ha tenido en cuenta las declaraciones producidas durante la instrucción y en el juicio oral por el coimputado en la presente causa Carlos , por los Guardias Civiles que procedieron a la identificación del hoy recurrente, por otro testigo mencionado en dicho fundamento ( Jose Pablo ), el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en su momento, y, además, motivando y desdiciendo adecuadamente los contraindicios formulados por el recurrente a lo largo de sus declaraciones sumariales y en el Plenario. Todo ello significa que se parte de un apoyo inexacto para justificar el motivo desde el punto de vista de los ingredientes probatorios presentes y valorados por el Tribunal. Ciertamente coexisten testimonios directos y otros circunstanciales relativos a hechos que corroboran los esenciales o aportan datos periféricos relevantes, pero ello no hace otra cosa que reforzar la prueba incriminatoria directa.

En segundo lugar, se cuestiona la credibilidad del testigo principal poniendo de relieve la contradicción de sus declaraciones a lo largo del proceso, afirmando el recurrente la ausencia de los requisitos exigibles cuando se trata de una única prueba testifical directa. Sin embargo, olvida la existencia de las mencionadas más arriba que precisamente tienen el efecto de corroborar o reforzar lo dicho por aquél.

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el Tribunal que dicta la sentencia (S.T.C. 8/11/93, número 223, y las citadas en la misma). También es doctrina consolidada que únicamente pueden considerarse como pruebas las practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de la prueba preconstituida y anticipada (S.T.C. 31/5/99, número 97). Igualmente debemos añadir que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al acto del juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionalesconsiguientes si deben integrarse dentro del ámbito de la valoración a que se refiere el artículo 741 LECrim. Pues bien, cumplidos los requisitos mencionados, el Tribunal es soberano para conformar su convicción sobre la base de lo declarado por el testigo en la fase sumarial siempre y cuando la contradicción con lo declarado en el juicio oral se haya puesto de relieve bien mediante su lectura en éste acto del juicio o bien directamente a través de las preguntas que se formulen al mismo, y ello no constituye prueba preconstituida o anticipada, sino una manifestación del principio de la libre valoración de la prueba consagrado en el precepto señalado más arriba, debiendo añadirse el deber del Tribunal de razonar su proceso o la conformación interna de su convicción (artículos 120.3 C.E., 248.3 LOPJ, 142 y 741 LECrim).

El Tribunal ha aplicado escrupulosamente la doctrina antecedente alcanzando su convicción acerca de la culpabilidad del acusado con toda regularidad.

Por último, las posibles contradicciones fácticas apuntadas en el desarrollo del motivo constituyen un elemento más a tener en cuenta en la apreciación conjunta del acervo probatorio y su relevancia sólo puede ser afirmada si concurre el supuesto previsto en el artículo 849.2 LECrim, lo que desde luego no es el caso.

También por la vía del artículo 5.4. LOPJ, en relación con los artículos 11 y 238 del mismo Texto legal, se formula el segundo motivo por haberse vulnerado el derecho de defensa consagrado en el artículo 24.2 C.E.

En el desarrollo del mismo se razona que lo anterior es consecuencia de no haberse puesto de inmediato en conocimiento del recurrente, ex artículo 118.2 LECrim, los hechos imputados al mismo, habiendo transcurrido siete meses (desde agosto de 1996) desde la denuncia hasta que se le recibe declaración por primera vez. También se refiere a la suspensión del derecho constitucional recogido en el artículo 18.3 C.E. "interviniendo el teléfono particular y de su padre".

El artículo 118, interrelacionado con el 302, también LECrim, fueron objeto de la reforma llevada a cabo por la Ley 53/78, de 4/12, que introdujo aspectos del principio acusatorio en el ámbito del sumario, y han sido objeto ambos de abundantes resoluciones por parte del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

El artículo 118 consagra ya en la instrucción la vigencia de los principios de contradicción e igualdad, garantizando el libre acceso de las partes al proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos, de forma que la consideración por el Juez Instructor de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada deberá acarrear el cumplimiento del mandato contenido en la norma citada, pues dicho conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción, de la misma forma que preserva la contradicción o "igualdad de armas" entre las partes (S.S.T.C., entre otras, de 15/11/90 número 186 y 11/6/96 número 100). Ahora bien, son admisibles las limitaciones a dicho principio por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia (S.S.T.C. 31/1/85 número 13, 4/10/88 número 176, 17/4/89 número 66 o 15/11/90 número 186)

El artículo 302 LECrim, en su primer párrafo, sienta la regla general relativa al conocimiento por las partes personadas de las actuaciones y su derecho a intervenir en todas las diligencias del procedimiento, es decir, el secreto de las diligencias sumariales proclamado en el artículo anterior, 301.1, tiene por fundamento preservar el honor y el buen nombre del imputado frente a los terceros ajenos al procedimiento, sin embargo, cuando el párrafo segundo del artículo 302 LECrim autoriza al Juez de Instrucción la declaración del sumario total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, ello tiene como base evitar interferencias o acciones que pongan en riesgo el éxito de la investigación y la averiguación de la verdad de los hechos. Justificada la proporcionalidad de la medida en los términos planteados, la norma del artículo 118 queda subordinada a la del artículo 302.2 LECrim. Este último no determina expresamente la posibilidad de prorrogar el plazo de vigencia del secreto de las actuaciones de un mes señalado en el mismo. No obstante ello la doctrina y la Jurisprudencia admiten dicha posibilidad, y así la S.T.C. de 14/10/88 número 185, ya se planteó dicha cuestión frente a la pretensión de estimar causa de indefensión toda decisión judicial que prorrogue dicho plazo, razonando que "la Constitución Española protege los derechos fundamentales considerados, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, imponiendo el deber de examinar las denuncias de su vulneración mediante la utilización de criterios sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se pretende vulnerado, permitan apreciar si esa vulneración se ha o no se ha materialmente producido, más allá de la pura apariencia nominalista" . El Juez deberá apreciar la proporcionalidad de la medida y la gravedad de los hechos enjuiciados, reduciendo el período de duración del secreto a lo estrictamente imprescindible y procurandoactivar las diligencias con el mayor celo, y, siendo ello así, no concurre obstáculo para apreciar la posibilidad de las prórrogas, teniendo en cuenta que dicho secreto debe ser levantado con tiempo procesal suficiente todavía en fase de instrucción a los efectos de preservar la defensa de los intereses del imputado, que necesariamente deberá ser oído antes de concluir la fase de diligencias previas o de sumario.

En el presente caso el recurrente no ha cuestionado el fundamento o regularidad de las resoluciones adoptadas por el Instructor, tanto en materia de limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, como en lo relativo al conocimiento de las diligencias sumariales. Tampoco, como argumenta la Audiencia Provincial, concreta la positiva o material indefensión producida por aquellas medidas, siendo desde luego poco verosímil fundamentar su menoscabo en la posibilidad de colaborar en la investigación y averiguación de la verdad de los hechos. La gravedad del delito justifica la adopción de dichas cautelas que conlleva su proporcionalidad. Tan sólo se cuestiona el lapso de tiempo transcurrido desde que se produce la imputación de los hechos por un tercero hasta que se le traslada el conocimiento de los mismos. Sin embargo, aún admitiendo la extensión del plazo, no se deduce de ello situación de indefensión material relevante.

Por todo ello el motivo también debe ser desestimado.

El motivo de igual orden se articula por la vía del artículo 849.1 LECrim, denunciando la indebida aplicación del artículo 74 C.P. relativa a la existencia de delito continuado.

En el desarrollo del motivo se aduce que no concurren los requisitos que se exigen para tal modalidad delictiva, no hay pluralidad de acciones ni cada una de ellas constituye por sí delito. También se afirma que el delito de tráfico de drogas es de difícil encaje en el supuesto de la continuidad delictiva.

Tiene razón el recurrente cuando afirma esto último, y así lo ha manifestado la propia Jurisprudencia de esta Sala Segunda en relación con el antecedente del precepto actual, artículo 69 bis C.P. 1973, aplicable al vigente artículo 74. La propia naturaleza del delito contra la salud pública conlleva la dificultad pretendida, pues, constituyendo una infracción de mera actividad, de peligro abstracto y efecto permanente, ello significa que su consumación tiene lugar mediante la ejecución de cualquiera de las conductas especificadas hoy en el artículo 368 C.P., sin que sea necesaria la ulterior producción de un resultado concreto o lesivo, ni tampoco la propia transmisión de las sustancias para alcanzar dicha consumación, siendo por ello también denominado delito de resultado cortado, pudiendo distinguirse entre el tráfico potencial (suficiente para la consumación) y la concreta acción ulterior de la transmisión o tráfico material de dichas sustancias, más allá de la consumación propiamente dicha (S.T.S. de 23/9/93 y la numerosísima cita jurisprudencial que contiene en su fundamento jurídico segundo). En rigor, adquirida por el agente una partida de sustancia prohibida, la consumación del tipo ya se ha producido, siendo además inherente a ello el riesgo que el legislador trata de preservar mediante la traducción penal de dicha conducta. La aplicación o partición en dosis del volumen adquirido se produce con posterioridad a dicha consumación y ello no significa otra cosa que el agotamiento del delito (por ello se califica como un único delito aún cuando la venta de la sustancia se haga a una pluralidad de consumidores). La pluralidad de acciones típicas, autónomas e independientes, o, más exactamente, la pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables que constituye la base del delito continuado, exigiría la concreta individualización de una nueva acción incardinable en el tipo aplicado, autónoma e independiente, surgiendo de esta forma un renovado riesgo para la salud pública. La S.T.S. de 30/5/84 señala también que solo se debe aplicar la continuidad delictiva en los delitos contra la salud pública "cuando las acciones de tráfico de estupefacientes son ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido y desarrollado en diferentes ocasiones". Pero naturalmente ello debe entenderse siempre y cuando tenga lugar temporalmente con anterioridad a la consumación del delito conforme a lo dicho más arriba. Supuesto distinto, conforme al "factum", es el del coacusado Carlos , que ha consentido la sentencia, pues de aquél se deduce la individualización de tres acciones típicas (tres viajes a Amsterdam) con el objeto de adquirir otras tantas, como así hizo, partidas distintas de éxtasis. Por ello no es aplicable en relación con el mismo el artículo 903 LECrim.

El hecho probado, intangible habida cuenta la vía casacional en que nos movemos, hace constar que " ........ Pedro había comprado los 503,55 gramos de anfetamina a Jose Carlos .........., el cual ya en otras

dos ocasiones anteriores, en fechas no muy lejanas, le había vendido la misma sustancia en partidas de 100 gramos en cada ocasión ....... Jose Carlos , vendió el día 31 de diciembre de 1996 20 pastillas de

éxtasis con el anagrama >". A tenor de lo anterior, no puede deducirse que las ventas relacionadas se refieran a partidas distintas adquiridas por el recurrente, y para que ello fuese así debería haberse hecho constar, individualizándolas, en la premisa histórica. El error consiste en aplicar autonomía delictiva a cada una de las ventas realizadas en concreto de una cantidad adquirida globalmente por el agente.

Por ello el motivo debe ser estimado.RECURSO DE Jesús Carlos .

Dos son los motivos de casación aducidos por el mismo. Vamos a anteponer el examen del segundo relativo a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con cita de los artículos 5.4 y 24.2 C.E.. Se argumenta que únicamente han existido datos indiciarios para fundamentar la participación del recurrente en el delito, insuficientes para enervar la presunción de inocencia.

El motivo carece de fundamento por cuanto en su desarrollo ya se parte de la viabilidad como prueba de cargo de las diligencias practicadas y las declaraciones realizadas en la instrucción. En realidad debemos reproducir el contenido del fundamento jurídico primero. No se cuestiona la regular incorporación al debate contradictorio de lo declarado por el coimputado Carlos en fase sumarial (que es prueba directa). Tampoco el razonamiento y motivos aducidos por el Tribunal para conferir mayor grado de credibilidad a aquella declaración sobre las siguientes. Además, el Tribunal ha tenido en cuenta la propia declaración del recurrente y la de su novia. Constatada la actividad probatoria de cargo, la censura casacional no puede rebasar este límite.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

El primero de los motivos se trae por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim, por violación del artículo 29 C.P., aplicación indebida se entiende, en relación con el 368 también C.P..

La vía casacional elegida exige el respeto escrupuloso de los hechos probados. La Sala Provincial consigna en la premisa histórica que " ......... Jesús Carlos aportó 100.000 pesetas para la adquisición de las

pastillas, al objeto de que el Sr. Carlos pudiera adquirirlas y, previa su venta, liquidar una deuda de 250.000 pesetas que tenía con él". Los términos de la premisa fáctica no pueden ser más elocuentes, lo que conlleva a la desestimación del motivo, que hace supuesto de la cuestión pretendiendo en el fondo una nueva valoración de las pruebas en sustitución de la hecha por la Sala, que concluye atribuyendo al recurrente un grado de participación del delito incluso benévolo.

Ex artículo 901.1 LECrim las costas del recurso formulado por Jose Carlos deberán declararse de oficio, y conforme al párrafo segundo del citado precepto las atinentes al dirigido por Jesús Carlos deberán ser impuestas al mismo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación dirigido por Jose Carlos , con estimación del motivo aducido por infracción de ley, dirigido frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Primera, en fecha 9/6/98, en causa seguida al mismo y otros por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso correspondientes al referido.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado frente a la misma sentencia por Jesús Carlos , con imposición al mismo de las costas atinentes a su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Eibar, con el número 3/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Jose Carlos , natural y vecino de Ermua (Vizcaya), nacido el día 1 de Marzo de 1.974, hijo de Jaime y de Gema , con D.N.I. Nº NUM000 y en libertad provisional por esta causa, Carlos , Jesús Carlos Y Santiago ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.