STS, 21 de Julio de 2000

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la "Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús" (FENEBUS), contra la Resolución del Ministro de Transportes, Turismo y Comunicaciones de fecha 9 de marzo de 1.990, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 23 de junio de 1.989, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 4 de julio siguiente, por la que se aprueba el modelo-tipo del pliego de condiciones de los concursos para la adjudicación, por concesión administrativa, de los nuevos servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera, cuya tramitación se realice de oficio por la Administración, por no ser conformes a derecho la resolución ni la Orden Ministerial impugnadas y, en su consecuencia, se declara nula de pleno derecho y sin valor ni efecto alguna dicha Orden Ministerial y el modelo-tipo del pliego de condiciones por ella aprobado, con los efectos inherentes a esta declaración. Sin expresa imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por el señor Abogado del Estado y por diversas entidades mercantiles. Remitidas las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, el señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando que se case y revoque la sentencia recurrida y se declare que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo y la conformidad a derecho de la Orden objeto de dicho recurso.

El Procurador Don Luciano Rosch Nadal, en nombre de Dainco S.A., presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando que se tenga por instada declaración de que la anulación de la Orden Ministerial de 23 de junio de 1.989 no afecta a la validez deltítulo de las concesiones singulares, como se argumentó en la llamada "cuestión previa" del presente escrito, o subsidiariamente y "ad cautelam", tener por interpuesto y formalizado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de octubre de 1.995 que estimó el recurso contencioso-administrativo núm. 49367/90, deducido por la Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobus (FENEBUS) contra la Resolución del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 9 de marzo de 1.990, que desestimó la reposición interpuesto contra la Orden del mismo Ministerio de 23 de junio de 1.989, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 4 de julio de 1.989, que aprobó un modelo-tipo del pliego de condiciones de los concursos para la adjudicación, por concesión administrativa, de los servicios de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera, pleito de cuantía inestimable finalizado por sentencia de 26 de octubre de 1.995; y, dada la concurrencia de los requisitos exigidos y en consideración a los motivos que quedaron expuestos, tenga a bien, casando la de instancia a que me vengo refiriendo, dictar sentencia en la que se declare que es correcta la Orden Ministerial de 23 de junio de 1.989 y la adjudicación a mi mandante, con los demás pronunciamientos inherentes e imposición de costas al actor.

La Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en nombre de Sevibus S.A. (sustituida después por Socibus S.A.) Aget Extremadura S.A. (sustituida por Suroeste Bus S.A.), Automóviles Luarca S.A. y Turismo y Transportes S.A., presentó sendos escritos de interposición de los correspondientes recursos, expresando los motivos en que se ampara y formulando suplicos equivalentes a los contenidos en el escrito de interposición del recurso suscrito por Dainco S.A.

Por auto de 2 de julio de 1.996 se declaró desierto el recurso de casación preparado por Alsa Interprovincial S.A. y Extremadura Cataluña de Viajeros S.A.

Admitidos los recursos de casación interpuestos, se dió traslado para oposición a las partes que habían comparecido como recurridas. El señor Abogado del Estado presentó escrito haciendo constar que la pretensión de las sociedades mercantiles recurrentes es análoga a la formulada por él, por lo que nada tiene que alegar en términos de oposición. No habiendo presentado escrito alguno, se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús.

Conclusas las actuaciones, para la votación y fallo del recurso se señaló el 18 de julio de

2.000, en que así tuvo lugar.

La Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús (FENEBUS) interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 23 de junio de 1.989, publicada en el B.O.E. del 4 de julio, que aprobó el modelo-tipo de pliego de condiciones de los concursos para la adjudicación, por concesión administrativa, de los servicios públicos regulares permanentes y de uso general de viajeros, cuya tramitación se realice de oficio por la Administración, y contra la resolución de 9 de marzo de 1.990, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la Orden de 23 de junio de 1.989. La Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 26 de octubre de 1.995 por la que estimó el recurso y declaró nula de pleno derecho y sin valor ni efecto alguno la Orden de 23 de junio de 1.989 y el modelo-tipo de pliego de condiciones para ella aprobado, con los efectos inherentes a dicha declaración. El indicado pronunciamiento se fundó en que la Orden de 23 de junio de 1.989 constituye una disposición de carácter general, dictada en ejecución de la Ley 16/1.987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que fue promulgada sin el preceptivo dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, exigido por el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1.980, de 22 de abril. Frente a la sentencia de 26 de octubre de 1.995 han promovido recursos de casación el señor Abogado del Estado y las entidades mercantiles Dainco S.A., Socibus S.A., Suroeste Bus S.A., Automóviles Luarca S.A. y Turismo y Transportes S.A..

Procedemos a examinar el recurso de casación deducido por el señor Abogado del Estado. El primer motivo del recurso, que se acoge al número 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (aplicable), entiende que se ha producido en la sentencia de instancia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, vulnerándose lo dispuesto en los artículos 43 de la Ley Jurisdiccional y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que las alegaciones de la parte recurrente, Federación Nacional Empresarial de Transporte de Autobús (FENEBUS), en orden a fundamentar su pretensión de nulidad de la Orden objeto del recurso, en ningún caso se habían basado en la atribución a dicha Orden de la condición de reglamento ejecutivo, negándose por el contrario que tuviese la naturaleza de disposición de carácter general yafirmándose que constituye un acto administrativo.

El motivo debe ser desestimado. La cuestión consistente en decidir si la Orden de 23 de junio de

1.989 constituía una disposición de carácter general, dictada en ejecución de una ley, por lo que debía haber sido objeto de consulta a la Comisión Permanente del Consejo de Estado, requisito cuya omisión es causa de nulidad, se encontraba planteada en el escrito por el que FENEBUS interpuso recurso de reposición contra la aludida Orden (véanse páginas 3 a 5) y fue decidida por la resolución del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 9 de marzo de 1.990, objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo a que puso fin la sentencia de 26 de octubre de 1.995 (considerando segundo), aunque sin hacer una especial referencia a la falta de dictamen del Consejo de Estado. Por otra parte, en el escrito de demanda se alegaba que todo reglamento ejecutivo debía ser preceptivamente informado por el Consejo de Estado, mencionándose el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1.980, diciendo a continuación que "se mire por donde se mire" la nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada es inesquivable, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.989, con lo que se estaba expresando que, si la Orden de 23 de junio de 1.989 no era un acto administrativo, como defendía FENEBUS, y se calificaba como una disposición de carácter general, también concurría en ella la nulidad de pleno derecho pretendida. La sentencia impugnada pues no incurrió en incongruencia, resolviendo el litigio conforme a las pretensiones hechas valer por la parte demandante.

El segundo motivo de casación, con base en el artículo 95.1.4º, entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1.980, de 23 de abril, del Consejo de Estado, manteniendo que la Orden de 23 de junio de 1.989 carece de contenido normativo y no puede afirmarse que complete en su integridad la Ley 16/1.987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, con cita de las sentencias de este Tribunal Supremo de 30 de abril y 11 de junio de 1.991 y 30 de mazo de

1.992.

El motivo debe ser desestimado. Como acertadamente expone la sentencia impugnada, la Orden de 23 de junio de 1.989 se promulga con vocación de permanencia, regulando un tema de eficacia general, cual es el modelo de pliego de condiciones de concursos para la adjudicación de determinados servicios de transporte. Las reglas que ordena se establezcan en los pliegos de condiciones cuyo modelo-tipo se aprueba constituyen auténticas normas jurídicas, que se integran en el ordenamiento, siendo de obligado cumplimiento en los concursos que se convoquen dentro de su ámbito, no agotándose su aplicación con la celebración de un concurso, sino manteniéndose su vigencia mientras no sea objeto de específica derogación.

Es asimismo una disposición de carácter general que se dicta en ejecución de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. La propia Administración, en el preámbulo del proyecto de Orden ministerial (documento número 6 del expediente administrativo), expone que la vigente Ley 16/1.987, de Ordenación de los Transportes Terrestres, ha derogado la anterior Ley de 1.947 y ha instaurado un nuevo régimen jurídico ordenador del sistema de transportes, cuyas profundas modificaciones respecto al anteriormente establecido hacen necesaria la remodelación de las condiciones y cláusulas que han de regir en la adjudicación de las correspondientes concesiones, con lo que pone de manifiesto que el objeto de la Orden es adaptar dichas condiciones y cláusulas a la nueva Ley, cuyos preceptos se procede a desarrollar, dictándose pues la Orden con la finalidad de ejecutar las prevenciones de la Ley 16/1.987. A ello se añade que en las distintas condiciones que se incluyen en el modelo-tipo que se aprueba existen referencias específicas a los preceptos de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres que se desarrollan (artículos 72.3, 74, y 75.2, entre otros).

La sentencia de instancia ha procedido conforme a derecho al calificar la Orden de 23 de junio de

1.989 como una disposición de carácter general promulgada en ejecución de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, de 30 de julio de 1.987, por lo que la falta de dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado (artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1.980) determina su nulidad de pleno derecho, según reiterada jurisprudencia (sentencia de la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1.989 y sentencias de esta Sala Tercera de 7 de febrero y 27 de diciembre de 1.989, 25 de julio y 18 de diciembre de 1.990, 25 de octubre y 23 de diciembre de 1.991).

El tercer motivo de casación (artículo 95.1.4º) entiende que la sentencia recurrida infringe la disposición final del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto 1.211/1.990, de 28 de septiembre, que en su apartado 4.B) declara vigente la Orden ministerial de 23 de junio de 1.989. Este Reglamento, argumenta el motivo, se dictó previo informe del Consejo de Estado, sin que por consiguiente el Alto Cuerpo Consultivo, al dar su conformidad a la vigencia de dicha Orden, estimara que ésta era nula de pleno derecho por falta de su dictamen.El motivo debe ser desestimado. En el momento de someterse a informe del Consejo de Estado, y en el de aprobarse el Reglamento de 28 de septiembre de 1.990, no se había pronunciado la sentencia de 26 de octubre de 1.995, sentencia que por otra parte no adquirirá el carácter de firme hasta la resolución de los recursos de casación interpuestos contra ella. La cuestión de la validez o nulidad de la Orden de 23 de junio de 1.989 estaba pendiente de la decisión del litigio entablado por FENEBUS. La Orden citada se encontraba vigente en dichos momentos, por lo que el Consejo de Estado ningún reparo podía oponer a dicha vigencia. Esta es la única significación del informe del Consejo de Estado que constituye el fundamento del motivo de casación examinado, por lo que ningún alcance tiene en cuanto a la declaración de nulidad de pleno derecho verificada por la sentencia de 26 de octubre de 1.995.

Debemos examinar a continuación los recursos de casación interpuestos por Dainco S.A., Socibus S.A., Suroeste Bus S.A., Automóviles Luarca S.A. y Turismo y Transportes S.A., que, aunque formulados por separado, se acogen a una misma motivación, añadiendo un motivo singular (noveno) las dos sociedad mercantiles últimamente citadas.

Solicitan las empresas recurrentes que la Sala declare que la anulación de la Orden de 23 de junio de

1.989 no afecta a la validez del título de las concesiones singulares adjudicadas por concurso a dichas empresas. No podemos formular tal declaración, ya que la determinación del alcance de la sentencia de 26 de octubre de 1.995 ha de efectuarse en trámite de ejecución de la misma, sin que la Sala de casación pueda entrar a resolver en este momento sobre dicha cuestión, debiendo limitar su competencia a considerar los distintos motivos que las sociedades recurrentes invocan frente a la sentencia impugnada.

El primer motivo de casación (artículo 95.1.4º) entiende que la sentencia recurrida infringe los artículos 73 y 74 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y los artículos 68 a 74 de su Reglamento de 28 de septiembre de 1.990, argumentando que no es el recurso contencioso-administrativo el lugar en que debe residenciarse la política de transportes, que la Administración se ha limitado a sustituir la Orden de 6 de noviembre de 1.976 por la impugnada, que no se ha conculcado el principio de legalidad, ni se ha dado lugar a inseguridad jurídica, siendo improcedente mantener que la Administración ha actuado arbitrariamente, con lo que se trata de rebatir algunas de las manifestaciones expuestas por FENEBUS en la instancia.

El motivo debe ser desestimado, porque las aludidas manifestaciones no fueron las que la sentencia impugnada consideró causa para declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden de 23 de junio de 1.989. La referida nulidad se decidió ante la falta del dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, también planteada por FENEBUS, por lo que las alegaciones que se expresan como apoyo de este motivo de casación y los preceptos que se citan como vulnerados no tienen relación con la fundamentación y el pronunciamiento de la sentencia impugnada en casación.

Los motivos segundo y tercero entienden que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción, afirmando que FENEBUS no está legitimada para impugnar la Orden de 23 de junio de 1.989, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.992. Las empresas recurrentes basan el motivo segundo en el número tercero del artículo 95.1 y el motivo tercero en el número cuarto de dicho precepto, que es el que efectivamente debe ser invocado.

Los motivos deben ser desestimados. El artículo 4 de los Estatutos de FENEBUS, que consta en la documentación incorporada con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, establece que la Federación tiene por objeto representar, defender, y coordinar los derechos e intereses generales profesionales de las empresas y entidades federadas, en cuanto se relacione con sus fines estatutarios, y en especial todo cuanto afecte a la actividad del transporte público de viajeros en autobús. Tratándose de una federación de empresas de transporte, FENEBUS tiene un interés legítimo y directo en las disposiciones de carácter general que la Administración dicte en relación con dicho objeto, en especial el transporte público de viajeros en autobús, mencionado por el artículo 4 de sus Estatutos, disposiciones que, según su sentido y alcance, pueden beneficiar o perjudicar los intereses empresariales de las entidades mercantiles federadas, lo que constituye la base de su legitimación. Las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre y 27 de mayo de

1.992 se refieren a las resoluciones por las que se convocó determinado concurso de servicio público regular de transporte de viajeros, por lo que ninguna relación tienen en el aspecto examinado con la sentencia impugnada, en la que se resuelve sobre la impugnación de una disposición de carácter general.

El motivo cuarto (artículo 95.1.3º) entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo

64.1 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 260 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre principio jurídico delitisconsorcio pasivo necesario, afirmando que cuando la Audiencia Nacional mandó al Ministerio del ramo que emplazara, para su personación en autos, a un conjunto de empresas adjudicatarias de los concursos objeto de la Orden ministerial impugnada, en dicha relación no se encontraban todas las posibles empresas afectadas.

El motivo debe ser desestimado. El interés para intervenir en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la sentencia de 26 de octubre de 1.995 que pudieran ostentar otras entidades no corresponde alegarlo a las sociedades mercantiles recurrentes. Por otra parte, el artículo 64.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, norma directamente aplicable al caso, ordena emplazar a cuantos apareciesen como interesados en el expediente administrativo, y en el indicado expediente no figuran como interesadas las sociedades mercantiles que mencionan las empresas recurrentes en casación.

El motivo quinto (artículo 95.1.3º) entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incurriendo en incongruencia, que consiste, en opinión de las sociedades recurrentes, en que el fallo declara nula de pleno derecho la Orden de 23 de junio de 1.989 solo respecto a un período de tiempo concreto, que es el acotado por el hecho tercero in fine de la propia sentencia (concesiones adjudicadas después de la publicación de la Orden de 23 de junio de 1.989 hasta la publicación del Real Decreto 1.211/1.990), mientras que en el fundamento de derecho segundo se expresa que la Orden impugnada se promulga con vocación de permanencia y va a regir cuantas adjudicaciones puedan realizarse en el futuro.

El motivo debe ser desestimado. El fallo no tiene relación alguna con lo expresado en el hecho tercero de la sentencia, que se limita a hacer constar el emplazamiento efectuado en el curso del procedimiento. La nulidad de pleno derecho que se declara en el fallo de la sentencia impugnada habrá de tener los efectos inherentes a dicha declaración, que, en su caso, se determinarán por la Sala de instancia en periodo de ejecución de sentencia. No existe pues contradicción o incongruencia alguna entre el fallo de la sentencia y lo razonado en su fundamentación jurídica.

El motivo sexto (artículo 95.1.4º) entiende que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 23.2, primero, y 24 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1.957, entonces vigente, y la disposición derogatoria apartado 3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, al considerar que las adjudicaciones de líneas de autobuses cuyos concursos se celebraron antes de la vigencia del Reglamento de aprobado por Real Decreto 1.211/1.990 (Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres) carecían de apoyatura jurídica.

El motivo debe ser desestimado. La sentencia de instancia no ha formulado declaración alguna sobre si las adjudicaciones que en este motivo se mencionan carecen o no de apoyatura jurídica. Como hemos indicado, se trata de una cuestión que habrá de decidirse, en su caso, en ejecución de sentencia por lo que, al no existir el pronunciamiento que se pretende combatir, no han podido producirse las infracciones que en el motivo de casación se alegan.

El motivo séptimo (artículo 95.1.3º) entiende que la sentencia recurrida ha infringido el principio de congruencia que establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, con base en el hecho o antecedente tercero de la indicada sentencia, parece evidente a las empresas recurrentes en casación que el fallo no será aplicable a los concursos relativos a la adjudicación de líneas de autobuses en fechas notoriamente posteriores a la publicación del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, lo que considera contrario al contenido de dicho fallo.

El motivo debe ser desestimado. Como hemos reiterado, el fallo no se pronuncia sobre el alcance de la nulidad de pleno derecho de la Orden de 23 de junio de 1.989 respecto a las adjudicaciones de los concursos que se hayan producido mientras estaba vigente, siendo ésta una cuestión a decidir en trámite de ejecución de sentencia, por lo que no existe el pronunciamiento que se intenta impugnar en este motivo de casación.

El motivo octavo (artículo 95.1.4º) entiende que la sentencia recurrida infringe los artículos 22.2 y 23.2 de la Ley Orgánica 3/1.980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (debemos considerar que se quiere aludir al artículo 22.3) y la disposición final del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, que declara vigente la Orden ministerial de 23 de junio de 1.989, habiéndose dictado dicho Reglamento de acuerdo con el Consejo de Estado, por lo que, a juicio de las empresas recurrentes, no cabe mantener que la señalada Orden ministerial no tiene la aquiescencia del Consejo de Estado.Este motivo tiene el mismo fundamento que el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por el señor Abogado del Estado, por lo que debe ser desestimado por las razones expuestas para rechazar dicho motivo.

Automóviles Luarca S.A. hace valer un noveno motivo de casación (artículo

95.1.3º), en relación con el artículo 82.d) de la Ley de la Jurisdicción y con los artículos 1.251 a 1.253 del Código Civil, entendiendo que concurre en el supuesto de autos la excepción de cosa juzgada, ya que la cuestión debatida fue objeto de la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 17 de mayo de 1.994, dictada en el recurso nº 49.271.

El motivo debe ser rechazado. La sentencia de 17 de mayo de 1.994 desestimó el recurso interpuesto contra diversas resoluciones administrativas por las que se adjudicó a Autobuses Luarca S.A. la concesión administrativa del servicio de transporte público regular de viajeros por carretera entre Gijón y Sevilla. La sentencia impugnada resolvió la nulidad de pleno derecho de la Orden ministerial de 23 de junio de 1.989. No se produce pues la identidad de objeto que es requisito indispensable para que pueda aplicarse la excepción de cosa juzgada.

Esto mismo ha de expresarse respecto al motivo noveno del recurso de casación interpuesto por Turismo y Transportes S.A., en el cual, con idéntico fundamento normativo, se alega excepción de cosa juzgada, que tendría lugar en virtud de lo resuelto por la sentencia dictada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 19 de octubre de 1.995 en el recurso nº 2.346/91. Esta sentencia desestimó el recurso promovido contra las resoluciones administrativas que adjudicaron el servicio público regular permanente y de uso general de transporte de viajeros por carretera entre Zaragoza y Bilbao al grupo de empresas formado por ENATCAR y Turismo y Transportes S.A., por lo que su objeto es distinto que el de la sentencia impugnada en el presente recurso de casación.

Procede declarar no haber lugar a los recursos de casación examinados, con imposición de las costas a las partes recurrentes (artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción).