STS, 24 de Mayo de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:4208 |
| Número de Recurso | 5493/1994 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Raquel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 5 de mayo de 1994, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la citada Dª. Raquel así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 5 de mayo de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Raquel contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Raquel , mediante escrito de 20 de mayo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 16 de junio de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 26 de julio de 1994 por Dª. Raquel se interpuso recurso de casación, basándose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 6 de mayo de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 23 de mayo de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Ha de pronunciarse una vez más esta Sala sobre si fue conforme a Derecho el enjuiciamiento realizado por un Tribunal Superior de Justicia sobre la denegación de autorización de apertura de una farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b), del precepto aplicable, esto es, el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La referida autorización fue denegada en su día por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, y esta denegación fue confirmada expresamente al resolverse el recurso de alzada interpuesto por la peticionaria ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión citada. Fueron por tanto estas denegaciones los actos administrativos contra los que se interpuso recurso contencioso.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso. En el estudio realizado en sus Fundamentos de Derecho se afirma que no se plantea cuestión alguna respecto a uno de los tres requisitos que establece el Decreto aplicable, en concreto respecto a la distancia hasta las farmacias abiertas mas próximas. Pero entiende el Tribunal a quo que no concurren en el caso de autos los otros dos requisitos que se establecen por la norma reglamentaria.
En cuanto a la existencia de verdadero núcleo se destaca que el delimitado por la peticionaria lo ha sido en el casco urbano de la capitalidad de un municipio, tratandose en realidad de una urbanización contigua al tejido urbano y separada del mismo solo por una calle o avenida que no se acredita sea obstáculo suficiente. Por tanto, por lo que se refiere a la existencia de núcleo se siguen los criterios de la jurisprudencia de esta Sala que exige que en tales supuestos la calle o avenida en cuestión presente características que hagan penoso o peligroso su cruce para acceder a las farmacias ya abiertas. No existiendo ese obstáculo a juicio de la Sala a quo, se llega por dicha Sala a la conclusión de que no concurre el requisito de que haya verdadero núcleo.
En cuanto a la población no se ignora por el Tribunal a quo que, a efectos de pronunciarse sobre el cumplimiento del requisito de que el núcleo tenga dos mil o mas habitantes, han de tenerse en cuenta además de los habitantes censados los que integren la población de hecho y la estacional. Pero se declara por la Sentencia que la única población acreditada en el caso de autos es la que habitará la zona cuando la urbanización se encuentre completamente construida y se haya ejecutado el Plan Parcial de Urbanización correspondiente. Ciertamente esta población será de considerable entidad pues se prevé que supere los diez mil habitantes, pero se trata de población futura y es criterio reiterado de nuestra doctrina jurisprudencial, que sigue fielmente la Sentencia impugnada, el de que la población a tener en cuenta para autorizar la apertura de farmacia de núcleo debe ser la existente en la fecha en que se presenta la oportuna solicitud. Ya que no existía en esa fecha población suficiente, se estima por el Tribunal a quo que en el supuesto estudiado tampoco se cumplía el requisito de población. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando un solo motivo, al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Así se desprende inequívocamente de los escritos procesales, aunque en el de interposición del recurso se cita el articulo 99, sin duda por error material. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
De todas formas, aunque como se ha dicho se invoca un solo motivo, éste se articula en dos apartados en los que se combaten respectivamente las declaraciones de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada respecto a la existencia de núcleo y respecto al cumplimiento del requisito de población.
En cuanto al núcleo se exponen unos razonamientos genéricos sobre los principios que rigen la materia en nuestro derecho, exposición ésta que es ciertamente correcta. Pero viniendo a las circunstancias del caso de auto se combaten las declaraciones de la Sentencia recurrida basandose en nuestra doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla el Decreto regulador de farmacias. En este sentido se alega que no es necesario que exista un obstáculo natural o artificial que separe el núcleo de otros elementos urbanos, bastando para que haya núcleo que exista cierta homogeneidad del mismo.
Sin embargo al razonar así se obvia u olvida que no se trata del supuesto general de núcleo (al que desde luego es aplicable la doctrina que se invoca) sino del caso mucho mas particularizado de que el núcleo se delimite dentro de un casco urbano. En este caso, tantas veces planteado, al no existir un precepto reglamentario directamente aplicable y ser el de núcleo a estos efectos un concepto jurídico indeterminado, ha de estarse al criterio reiteradamente establecido por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Según dicho criterio cuando se delimite el núcleo dentro de un casco urbano debe existir para quese aprecie que hay tal núcleo cierta peligrosidad o penosidad notable en el cruce de las calles que separen la zona delimitada. Solo de ese modo puede considerarse que hay un obstáculo que justifique el mejor servicio publico farmacéutico que se pretende prestar. A los efectos que ahora nos ocupan ha de tenerse en cuenta que, a partir de la apreciación de los hechos que no puede revisarse en casación, el Tribunal Superior de Justicia declara que la avenida o calle que separa la urbanización del resto del casco urbano no es obstáculo suficiente. Toda vez que tal declaración se formula ateniendose de modo estricto a nuestro criterio jurisprudencial, no puede acogerse el razonamiento que se expresa en el primer apartado del único motivo de casación.
Todavía menos fundamento tienen las alegaciones que se realizan en el segundo apartado respecto al cumplimiento del requisito de población. La recurrente combate procesalmente la declaración de la Sentencia impugnada al respecto intentando desvirtuar la afirmación de que los habitantes a computar han de ser los existentes en la fecha de la solicitud, y para ello se emplea un argumento que resulta sesgado hacia una interpretación gramatical de las declaraciones jurisprudenciales. Así se mantiene que según nuestra jurisprudencia la farmacia a abrir en el núcleo será la que vaya a atender al menos a dos mil habitantes, razonandose que esa expresión (vaya a atender) indica que se incluyen los habitantes futuros.
En cuanto a este extremo se padece error por la recurrente o por su representación letrada pues, aunque es cierto que con frecuencia se ha empleado aquella expresión gramatical, es doctrina consolidada de este Tribunal Supremo que efectivamente los habitantes del núcleo a tener en cuenta son los que existan en la fecha de la solicitud. Esta es justamente la doctrina que mantiene el Tribunal a quo en la Sentencia que ahora se recurre. Por tanto dicha Sentencia en modo alguno ha contravenido nuestra doctrina jurisprudencial. Por ello, no acogiendose las alegaciones manifestadas en el segundo apartado del motivo de casación, como ha sucedido también con las expresadas en el apartado primero, debe desecharse o no acogerse ese único motivo de casación invocado y por tanto desestimarse el presente recurso.
Debemos condenar en costas a la parte recurrente según establece el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia recurrida y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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