STS 1923/2000, 14 de Diciembre de 2000
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:9210 |
| Número de Recurso | 1114/1999 |
| Número de Resolución | 1923/2000 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Enrique contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 1999, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por dos delitos de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Torre Jusdada.
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- El Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 1432/98 contra Enrique que, una vez concluso remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 5 de mayo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: El acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, si bien le constan policiales por diversos presuntos delitos contra la propiedad, el día 1 de Junio de 1998, siendo las 14:45 horas, cuando se encontraba frente al nº 26 del Grupo La Paz de Barcelona, abordó al repartidor de la empresa Pizza World, el Sr. Víctor , y guiado por un ilícito ánimo de obtener ventajas económicas, le esgrimió una jeringuilla manchada de sangre, al tiempo que le decía "dame el dinero o te la clavo", apoderándose por esta vía de una cadena de oro valorada en 15.000 pesetas y de 13.385 pesetas en efectivo dinerario, dándose inmediatamente a la fuga.
El mismo acusado, siendo las 23:30 horas del día 4 de junio de 1998, y cuando se encontraba en la calle Gran Vía de Barcelona, a la altura del número 1176, de nuevo y guiado por idéntico ánimo depredatorio ilícito, volvió a abordar Don. Víctor . Esgrimiéndole nuevamente una jeringuilla ensangrentada, y exigiéndole la entrega del dinero que llevase. De tal suerte que consiguió apoderarse de la suma de 4000 pesetas de la empresa Pizza World e igualmente, tras hacer ir a su víctima a un cajero automático, obtuvo del mismo la suma de 4000 pesetas.
En el momento de ser detenido el acusado, el mismo día 4 de junio de 1998, aproximadamente un cuarto de hora después de cometer los hechos, el acusado portaba consigo la jeringuilla con sangre y la cantidad de 11.452 pesetas.
Encontrándose en situación de prisión preventiva el acusado por estos hechos desde el día 6 de junio de 1998."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Enrique como autor de dos delitos de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso del artículo 237, 24 nº 1 y nº 2 del Nuevo Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, por el primero de los dos delitos, y a la pena de 3 años y 6 meses de prisión , y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el segundo de los dos delitos. Con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a la entidad Pizza World en la suma o cuantía de 17.385 pesetas y a Clemente en la cuantía total de 19.000 pesetas, cantidades que devengarán a tenor de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la notificación de esta resolución.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta causa, será abonable la totalidad del periodo de prisión provisional correspondiente a la misma, siempre que no haya sido computado en otro procedimiento distinto.
Notifíquese esta sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 242.2 CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 242.3 CP. Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 30 de noviembre del año 2.000 con la asistencia del Letrado D. Manuel Ollé Sesé en defensa del recurrente que sostuvo su recurso informando y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
La sentencia recurrida condenó a Enrique como autor de dos delitos de robo cometidos en fechas muy próximas contra la misma persona, un repartidor de pizza en Barcelona, con sustracción en la primera de 13.385 pts y una cadena de oro valorada en otras 15.000 ts., y llevándose en la segunda
4.000 pts. más otras 4.000 que, forzada por el acusado, sacó de un cajero automático la propia víctima, que actuó siempre bajo la amenaza de una "jeringuilla ensangrentada" unida a la expresión "dame dinero o te la clavo".
Por cada uno de esos dos delitos se le impuso la pena mínima prevista en la ley: tres años y seis meses de prisión.
Dicho condenado recurrió en casación por tres motivos que hemos de rechazar.
En el motivo 1º al amparo del art. 849.1º LECr, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 242.2 CP.
Acepta su condena el recurrente como autor de un delito de robo con intimidación, pero entiende que no tenía que habérsele apreciado la agravación específica que tal norma prevé para "cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare....", porque en los hechos probados, se alega, no se dice que la jeringuilla tuviera puesta la aguja ni que la sangre estuviera contagiada.
Ciertamente es así. Basta una lectura del relato de hechos de la sentencia recurrida paracomprobarlo. No obstante este motivo 1º ha de desestimarse, por lo siguiente:
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Es correcta la alegación del recurrente en cuanto que el instrumento con el que se amenazó, una jeringuilla, no habría de considerarse un medio peligroso, con un peligro semejante al que se produce con el uso de armas, tal y como exige el texto del art. 242.2, si no va provisto de la aguja que ordinariamente la acompaña. Sólo con la aguja una jeringuilla tiene aptitud para lesionar de modo tal que pueda equipararse a un arma.
Ahora bien, en el caso presente, la sentencia recurrida, al relatarnos el primero de los dos sucesos por el que condena, nos dice que >. De aquí deducimos que el instrumento tenía colocada la aguja, porque en otro caso tal expresión "te la clavo" carecería de sentido. Y si esto ocurrió en el hecho primero, también fue así en el segundo en el que podemos leer: "esgrimiéndole nuevamente una jeringuilla ensangrentada, y exigiéndole la entrega del dinero que llevase": ambos hechos se produjeron utilizando el mismo procedimiento de intimidación.
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Por lo demás, baste añadir aquí que, para reputar una jeringuilla con la aguja puesta como instrumento peligroso semejante a un arma, no es necesario que la jeringuilla contenga sangre, y menos aún que la sangre esté contagiada por el virus del SIDA o algún otro con el cual pudiera transmitirse alguna enfermedad. Mayor gravedad habría tenido la conducta del acusado si se hubiera comprobado esa capacidad de contagio, pero, aun sin ella, tiene la suficiente para integrar el subtipo agravado del art. 242.2 CP, que fue correctamente aplicado en el caso presente.
En el motivo 2º, por la misma vía del nº 1º del art. 849 LECr, se vuelve a denunciar infracción de ley, ahora referida a no haberse aplicado el apartado 3 del mismo art. 242 que prevé la aplicación de la pena inferior en grado a la dispuesta en el apartado 1 "en atención a la menor gravedad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho".
Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.
Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:
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En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS- de 21-11-97 y 30-4-98): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.
Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal.
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Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, desde la sentencia de 21-11-97, antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art. 242, después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99).
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Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.
Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad)y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:
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"Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.
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"Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:
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El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.
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Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.
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Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.
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La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena a imponer (la del 242.1 ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.
No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
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En el caso presente fue bien denegada la aplicación de este art. 242.3. Aunque lo sustraído fuera de poca importancia económica y los demás criterios antes referidos pudieran favorecer la posición aquí mantenida por el recurrente, estimamos que ciertamente no nos encontramos ante un supuesto de "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" que, como hemos dicho, constituye en la norma examinada el elemento de valoración de mayor relevancia. Y ello por tres razones:
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El uso de un instrumento que exige una preparación anterior precisamente para ser usado como medio intimidatorio para robar, pues carece de utilidad para otra cosa, como ocurre con una jeringuilla con su correspondiente aguja.
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El que tal jeringuilla contuviera sangre, por el miedo que hay al contagio con el SIDA. Aunque no se haya acreditado que la sangre estuviera contaminada de modo que pudiera transmitir alguna enfermedad, como ya se ha dicho, es claro que tal contenido de la jeringuilla en las circunstancias aquí examinadas (incluso aunque se tratara sólo de tinta roja, que no es el caso) aumenta de modo notable su capacidad para intimidar.
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Además, en el hecho segundo se produjo el traslado forzado de la víctima hasta un cajero automático para obligarla a sacar 4.000 pts., además de otras 4.000 que ya le había quitado antes. Aunque fuera por poco tiempo, hubo una privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo del delito que aumenta la gravedad del hecho a los efectos aquí examinados.
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En el motivo 3º se utiliza el cauce del nº 2º del art. 849 LECr para denunciar error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que son los de los folios 22 y 30 y ss.de las diligencias previas y 57 a 59 del rollo de la Audiencia, todos ellos informes médicos relativos al acusado con los que el recurrente pretende que quedaron acreditadas unas anomalías psíquicas justificadoras de una eximente completa o incompleta.
Conocida es la doctrina de esta Sala (S. 2-7-99, entre otras muchas) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2º : 1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º. Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
Como regla general la prueba pericial no es documento apto para acreditar el error en la apreciación de la prueba a que se refiere este nº 2º del art. 849 LECr. Sólo de modo excepcional, viene diciendo reiteradamente en los últimos años la doctrina de esta Sala (S. 23-12-98, entre otras muchas), el informe pericial puede considerarse a estos efectos como si de una prueba documental se tratara cuando hay un solo informe, o varios coincidentes, y el Tribunal de instancia no los tiene en consideración o se aparta de ellos de modo irrazonable.
Pues bien, en el caso presente faltan los tres primeros requisitos de los cuatro antes referidos:
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En cuanto a los enumerados como 1º y 2º es claro que los informes médicos señalados por el recurrente, que podrían considerarse prueba documental a estos efectos del art. 849.2º LECr, no acreditan nada en contradicción con los hechos probados que, por su irrelevancia, conforme luego se razona en el fundamento de derecho 3º, no hacen alusión alguna a dolencia psíquica sufrida por el ahora recurrente.
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En cuanto al requisito 3º, y esto es lo más importante, hay una pluralidad de elementos probatorios al respecto, que son apreciados conjuntamente en la sentencia recurrida para llegar a unas conclusiones, que hemos de considerar correctas, por las que se deniega cualquier atenuación de la responsabilidad criminal.
Para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos al mencionado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.
Hubo una pluralidad de pruebas, entre ellas la declaración del perito en el acto del juicio oral, sobre la drogadicción y la personalidad del acusado, bien valoradas en la instancia, que impiden el que pueda aplicarse al caso el citado nº 2º del art. 849 LECr.
Esta última norma procesal constituye un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de un poder público, de los ahora referidos en el art. 9.3 CE. Los razonamientos que nos ofrece la sentencia recurrida en ese fundamento de derecho 3º excluyen sin duda alguna, la posibilidad de que esa denegación de atenuación (y con mas razón de exención, como pide de modo sorpresivo el recurrente aquí en casación) pueda considerarse una decisión arbitraria.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Enrique contra la sentencia que le condenó por dos delitos de robo, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos condevolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Málaga 207/2002, 16 de Septiembre de 2002
...compartimos plenamente, es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de este precepto. Valga, por todas, la Sentencia del TS de 14-12-00. De ella se desprende que la razón de esta específica atenuación reside en la menor antijuridicidad del hecho deducida de sus circunst......