STS, 21 de Diciembre de 2000

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"Fallamos;

"1) La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON EMILIO SANZ OSSET, en nombre y representación de AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L., contra los Acuerdos del Gobierno Valenciano de 25.1.93 y resolución del recurso de reposición interpuesto contra el anterior, de

28.6.93, sobre Monopolio del servicio de agua potable del Ayuntamiento de Campello, que se anulan y dejan sin efecto.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente".

Notificada la anterior sentencia, por la representación del Ayuntamiento de El Campello se preparó recurso de casación y, por resolución de 5 de junio de 1.996, se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:"(...) dicte Sentencia casando la Sentencia recurrida y dejándola sin efecto. Confirmando la legalidad de los actos administrativos impugnados en instancia. Y condenando a la demandante si se personare en este recurso, por su temeridad al desfigurar maliciosamente la situación jurídica trabada en el proceso".

La representación procesal de AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L. se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso interpuesto por la representación del Excmo. Ayuntamiento de El Campello contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Adiministrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de mayo de 1996, nº 514/96, con imposición de las costas al recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 12 de diciembre de 2.000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La sentencia combatida en esta fase de casación estimó el recurso contencioso-administrativo deducido por AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L. contra los Acuerdos de 25 de enero y 28 de junio de 1993 del Gobierno Valenciano.

El primero de esos Acuerdos había aprobado el expediente instruido por el Ayuntamiento de Campello para la prestación del servicio de agua potable en régimen de monopolio, mediante gestión indirecta. El segundo desestimó el recurso de reposición planteado por la sociedad mercantil antes mencionada.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto el Ayuntamiento de Campello, que lo ha formalizado invocando expresamente el cauce del ordinal 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

La motivación utilizada en apoyo de dicho recurso es la que luego se expondrá cuando su análisis sea realizado.

Y lo que sí debe inicialmente subrayarse es que para una adecuada comprensión de la controversia suscitada en el recurso de casación es obligada una previa referencia a la sentencia de instancia, y más concretamente a las apreciaciones fácticas y a las razones utilizadas para justificar su pronunciamiento estimatorio.

Las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida se pueden resumir así:

- 1) Por un Acuerdo de 21.11.66 el Ayuntamiento de Campello autorizó a AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L. a realizar las obras y gestiones necesarias para suministrar agua al vecindario de la localidad. Y ese Acuerdo no ha sido después anulado ni revocado.

- 2) El 27.2.91 el Ayuntamiento declara la municipalización del servicio de abastecimiento de agua potable, y aprueba el Pliego de Condiciones regulador del concurso para adjudicar la gestión del servicio en régimen de concesión.

Este acuerdo de municipalización fue objeto de un recurso contencioso-administrativo, y fue desestimado por una sentencia de 1.6.93 de la misma Sala de instancia.

-3) En la situación anterior se produce la convocatoria del concurso, y AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L. no participa por no afectar la concesión objeto de la convocatoria al servicio que ella venía prestando.

- 4) Por Acuerdo municipal de 18.12.91 "se acuerda la adjudicación del servicio a AGUAS MUNICIPALIZADAS DE ALICANTE", y también se inicia expediente con el fin de establecer para la prestación de dicho servicio municipalizado el régimen de monopolio, mediante gestión indirecta a través de concesión.

Los Acuerdos de 25 de enero y 28 de junio de 1993 del Gobierno Valenciano, respectivamente, aprobaron el expediente anterior, y desestimaron el recurso planteado contra esa aprobación por AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L.

La argumentación jurídica que esa sentencia aquí impugnada emplea básicamente para apoyar su fallo estimatorio consiste en lo que sigue.

Primero deja constancia del hecho de que hubo esos dos expedientes -el de municipalización del servicio, y el del establecimiento del régimen de monopolio para su prestación, mediante gestión indirecta con concesión-; y también de que la adjudicación de la concesión se llevó a cabo entre uno y otro expediente.

Después resalta que el dato anterior determinó que, tanto AGUAS MUCHAVISTA, como la adjudicataria, y todas las demás empresas que pudieran haber tenido un interés en participar en el concurso, ignoraran que en el futuro la explotación se iba a llevar a cabo en régimen de monopolio.

Más adelante critica la forma como el Ayuntamiento tramitó esos dos expedientes, y declara que debió tramitar ambos con antelación a la contratación de la empresa que lo llevaría a cabo. Y completa lo anterior con este razonamiento literal:

"(...) por tratarse de una cuestión que afecta profundamente (a) los términos del contrato, términos que han sido sustraídos a todos los posibles participantes en el concurso".

Luego señala que la municipalización del servicio no afectó a los derechos de AGUAS DE

MUCHAVISTA, S.L., aunque sí a sus expectativas.

Posteriormente afirma que la monopolización sí incidió en la situación de AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L. ya que: le privó de la continuidad de la explotación que tenía autorizada (desde 1966); esa privación se produjo en un momento en que ya le resultaba materialmente imposible concurrir a la adjudicación de la concesión, por ya haberse esta llevado a cabo; también supuso (la monopolización) una modificación de actos administrativos anteriores; y cuando tuvo lugar tal modificación fue el momento en que esos actos anteriores alcanzaron una trascendencia lesiva para AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L..

Y termina declarando que "se trata de una autorización administrativa de la que se han derivado una serie de derechos cuya supresión debe ser objeto del correspondiente procedimiento"; y que "por todo ello (...) procede declarar la nulidad del Acuerdo impugnado, debiendo la Administración, en primer lugar, seguir el procedimiento contemplado en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento de monopolización del servicio".

El recurso de casación, que dice ampararse en el ordinal 4º del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional, reprocha a la sentencia combatida "dos graves vicios de legalidad" (sic).

Antes de concretar esos reproches, el escrito del recurrente de casación resalta que los artículos 26 y

86.3 de la Ley reguladora de la las Bases del Régimen Local -LBRL- (Ley 7/1985, de 2 de abril) atribuyen al Ayuntamiento de El Campello el deber de velar por los servicios esenciales para su comunidad de vecinos, entre los que está el agua. Y añade que lo hacen "con un ámbito competencial que es al tiempo de responsabilidad para su prestación efectiva" (sic).

Luego, el primero de esos vicios de legalidad es referido a la aplicación que la sentencia de instancia hace del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo -LPA- (de 1958).

Y se viene a señalar al respecto que, tratándose de un servicio que tiene que existir, la vía de reparación al titular de una autorización existente sobre ese servicio no es la de ese artículo 110 de la LPA sino la del artículo 98 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- (Real Decreto Legistativo 781/1986, de 18 de abril).

Más adelante "se entra a considerar la segunda causa de legalidad de la sentencia recurrida" (así se expresa el escrito de interposición del recurso).

Y lo que aquí se censura a la sentencia de instancia son sus afirmaciones sobre que las posibles empresas participantes en el concurso ignoraban que la explotación pudiera acabar en régimen de monopolio; y sobre que esa cuestión fue sustraída a los participantes en el concurso en un momento en que ya les resultaba materialmente imposible concurrir.

La finalidad principal del recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo no es resolver la controversia existente entre los litigantes, sino muy en concreto realizar una depuración delordenamiento jurídico, eliminando las deficiencias que puedan existir en la tarea de aplicación e interpretación de ese ordenamiento llevada a cabo por la sentencia impugnada, para que así quede garantizado el principio constitucional de legalidad también en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

El recurso de casación, expresando lo anterior con otras palabras, no es una impugnación de los actos administrativos que se combatieron ante el tribunal de instancia, sino una impugnación de la sentencia dictada por dicho tribunal.

Y cuando es formalizado por el cauce del ordinal 4º del artículo 95. 1 de la Ley Jurisdiccional, incumbe al recurrente precisar las concretas normas del ordenamiento jurídico, o la concreta jurisprudencia, cuya infracción invoque para dar soporte al motivo en el que intente fundar su recurso; y, en consecuencia, la labor de la Sala de casación habrá de circunscribirse a decidir si son o no de apreciar esas concretas infracciones denunciadas.

Las consideraciones que preceden se hacen ante la ambigüedad que revela el presente recurso de casación en cuanto a su motivación.

En esta, como se ha visto, en lugar de precisarse de manera clara y directa cuales son las concretas normas que se consideran infringidas, lo que se hace es desarrollar una argumentación en la que globalmente se censuran los razonamientos de la sentencia recurrida, y en la que se mencionan determinadas normas de la LBRL y de la LPA.

Pero, con la excepción del art. 110 de la LPA, cuya infracción sí parece denunciarse directamente, no se aclara debidamente el carácter con el que los demás preceptos son invocados; es decir, si su cita se hace con la finalidad de señalar su directa vulneración, o con la de realizar un razonamiento de apoyo que permita constatar la vulneración dirigida a otro precepto.

Lo anterior conduce a que el examen que esta Sala aquí tiene que realizar haya de consistir en decidir si esa global argumentación, desarrollada por el recurrente de casación, permite apreciar infracciones del ordenamiento jurídico que afecten a los concretos preceptos que menciona, o de la jurisprudencia, con virtualidad bastante para anular el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Para el análisis de las cuestiones que plantea el recurso de casación, también resultan convenientes estas previas aclaraciones que continúan:

1. - La responsabilidad de asegurar la prestación de un concreto servicio, impuesta obligatoriamente a un municipio, como puede ser el abastecimiento domiciliario de agua potable, no exime a dicho municipio, cuando opte por su gestión indirecta y por contratar la realización de dicha gestión con un tercero, de la observancia de las exigencias legalmente establecidas para adjudicar esa contratación.

2. - La opción de gestionar indirectamente un servicio público, a través de la contratación de su realización con un particular, y de adjudicar dicha contratación mediante concurso, comporta la exigencia de asegurar la libre concurrencia que es inherente a ese procedimiento de adjudicación.

   Y esta libre concurrencia ha de ser permitida en relación a las concretas condiciones que vayan a regir en la gestión de dicho servicio durante la totalidad del periodo de vigencia de la contratación adjudicada.

3. - En lo que se refiere al ejercicio de la iniciativa pública en relación a determinadas actividades, esto es, al desarrollo de estas últimas por entidades públicas, hay que distinguir según que tales actividades se vayan a realizar en régimen de libre concurrencia o en el de monopolio.

   Y tratándose de las Entidades locales, el ejercicio de esa iniciativa pública para realizar actividades en régimen de libre concurrencia solo exige la aprobación por el Pleno de la Corporación; pero si se trata de ejecutar las actividades en régimen de monopolio se exige, además, la aprobación por el órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma (arts 86 LBRL y 96 TRRL).

4. - Por lo que ya en particular se refiere al ejercicio de actividades o servicios en régimen de monopolio, por parte de las Entidades Locales, la lectura de los artículos 129 de la Constitución CE, 86 de la LBRL y 96 y 97 del TRRL permite distinguir, como aspectos o conceptos diferenciados, los siguientes:

   - La posibilidad general de reservar al sector público actividades o servicios esenciales, con laconsiguiente exclusión respecto de ellos de la titularidad privada, que está prevista en la Constitución, y para la que dicha norma fundamental requiere una específica habilitación legal (al disponer que ha de hacerse "mediante ley").

   - La habilitación legal específicamente referida a la reserva en favor de las Entidades locales del servicio esencial de abastecimiento y depuración de aguas, que se encuentra establecida en el artículo 86 de la LBRL.

   - La decisión de la Entidad local por la que, ejercitando esa habilitación legal, asume de manera efectiva la responsabilidad sobre la ejecución de la actividad legalmente reservada, para desarrollarla en régimen de monopolio, y que, por ello, impide en lo sucesivo la iniciativa privada que con anterioridad pudiera haber existido sobre esa actividad. Esta decisión requiere cumplir los trámites ordenados en los artículos 86 LBRL y 97 TRRL, y , además, la aprobación del órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.

   - La gestión del servicio monopolizado, que puede ser directa o indirecta. Y

   - La adjudicación a un particular del contrato por el que se encarga de la gestión indirecta del servicio municipal monopolizado.

Examinados los motivos de casación a partir de todas esas consideraciones que anteriormente han sido realizadas, no son de apreciar infracciones del ordenamiento jurídico, ni jurisprudenciales, que aconsejen anular lo decidido en el fallo de la sentencia de instancia.

De manera concreta, debe señalarse que en lo decidido por dicha sentencia recurrida no hay razones que permitan considerar vulnerados, por aplicación indebida o por inaplicación, ninguno de los concretos preceptos que aparecen mencionados en el recurso de casación (los arts. 26 y 86.3 de la LBRL, el 110 de la LPA y el 98 del TRRL).

En el caso enjuiciado, cuando se convocó el concurso para la adjudicación del contrato para la gestión indirecta del servicio de abastecimiento de agua potable en Campello, este servicio todavía no estaba monopolizado, y tampoco había base para que los posibles interesados en esa adjudicación hubieran de entender que el contrato objeto de la convocatoria iba a estar referido a un servicio que se ejecutaría en régimen de monopolio.

Y esto último porque, en el momento de esa convocatoria, según resulta de las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, todavía no se había iniciado el expediente para establecer el régimen de monopolio, ni había recaído el Acuerdo del Gobierno Valenciano que debía aprobarlo.

Lo que acaba de afirmarse pone de manifiesto, pues, que, en el caso enjuiciado, esa garantía de libre concurrencia, obligada en todo concurso de adjudicación, no fue respetada por lo que se refiere a la gestión indirecta del servicio ya monopolizado.

Como antes se expresó, hubo una primera fase, en la que se convocó y adjudicó un concurso para contratar la gestión indirecta del servicio de abastecimiento de agua, pero dicha gestión estuvo referida a un servicio en el que todavía no se había establecido el régimen de monopolio. Y hubo posteriormente una segunda fase, en la que, no solamente se estableció el régimen de monopolio para dicho servicio, sino que también, simultáneamente, se decidió la gestión indirecta del servicio ya monopolizado a través del concesionario anterior.

Por lo cual, debe considerarse acertada la valoración que hace la sentencia de instancia acerca de que no fue correcta la forma como actuó el Ayuntamiento demandado, y su afirmación sobre que debió de tramitar los dos expedientes (el de municipalización y el de monopolización) con antelación a la contratación de la empresa que iba llevar a cabo el servicio ya monopolizado.

Y también debe compartirse la explicación que dicha sentencia viene a ofrecer en apoyo de todo lo anterior: que los términos del contrato sobre la gestión del servicio ya monopolizado fueron sustraídos a los posibles participantes.

Lo que la sentencia de instancia vino a razonar, en suma, y hay que considerar que acertadamente, fue que si se establece el régimen de monopolio para un servicio municipal, y simultáneamente su gestión indirecta, lo que debe hacerse es posponer la adjudicación del contrato, para esa gestión indirecta delservicio monopolizado, al acto de aprobación del establecimiento del régimen de monopolio.

La invocación que la sentencia recurrida hace del artículo 110 de la LPA de 1958, interpretada en el contexto de la totalidad de sus razonamientos, lo que revela es lo que continúa. Dicha invocación parece hacerse con la finalidad de argumentar que la decisión de establecer para el servicio de agua el régimen de monopolio hacía inevitable, con carácter previo, dejar válidamente sin efecto la autorización que para la gestión de ese servicio hubiese sido otorgada antes de su monopolización.

Pero esa ineficacia de la autorización, de resultar necesaria, derivaría en todo caso de un hecho posterior a su otorgamiento, y , por ello, la declaración de esa ineficacia no podría tener como causa la originaria nulidad de la autorización. Lo cual permite, aunque sea por razones diferentes, compartir la critica que el recurrente de casación hace a esa aplicación del citado artículo 110 de la LPA.

Ahora bien, para que una infracción sea relevante a efectos casacionales, es preciso que haya sido causa determinante de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia, y, por esta razón, haga obligado modificar o anular ese fallo. Esta necesidad aquí no es de apreciar, por cuanto el fallo de la sentencia se limitó a anular la actuación administrativa impugnada, y, según resulta de lo antes expuesto sobre la libre concurrencia en los procesos de adjudicación, esa anulación fue justificada.

Y merece subrayarse que la parte recurrida, AGUAS DE MUCHAVISTA, S.L., también admite en su escrito de oposición que el art. 110 de la L.P.A no fue determinante del fallo de la sentencia, añadiendo que se trata de un "obiter dicta", y que dicho precepto no forma parte de la "ratio decidendi" del fallo.

Significando ello que consintió el fallo en sus estricto pronunciamiento anulatorio.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación y, por imperativo legal, imponer las costas a la parte recurrente.