STS 1310/2000, 19 de Julio de 2000
| Ponente | ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| ECLI | ES:TS:2000:6071 |
| Número de Recurso | 1253/1999 |
| Número de Resolución | 1310/2000 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta (rollo de Sala nº 327/98) que le condenó a Agustín y Andrea por Delito Contra la Salud Pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procurador Sr. Manuel Monfort Edo y la Procuradora Sra. Marta Madrid Rodriguez, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción nº7, instruyó Sumario nº8/98 contra Agustín y Andrea , por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha once de junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la tarde del día 26 de octubre de 1.998, dos policías de la comisaría de policía de La Latina se hallaban en un vehículo camuflado en las inmediaciones del asentamiento conocido como "El Cerro de la Mica" de esta ciudad, en prevención del ilícito tráfico con substancias estupefacientes que se desarrollaba en la zona, aparcado en la confluencia de las calles Vía Carpetana y Paseo de la Ermita del Santo.-Después de las 20 horas del citado día, observaron cómo salía del citado asentamiento un vehículo Renault 21 de color rojo, ocupado por un hombre y una mujer jóvenes que como después se comprobó resultaron ser los procesados Agustín , de 23 años de edad y con antecedentes penales y Andrea , de 17 años de edad y sin antecedentes penales, casados por el rito gintano.- Al pasar junto al vehículo ocupado por los policías, a muy escasa distancia, éstos vieron cómo Andrea mostraba a su esposo, que conducía el vehículo, una bolsa de color verde que sostenía en las manos.- Como infundiera sospechas a los policías tal actitud por el lugar de donde procedía el vehículo, iniciaron su persecución, avisando a otro vehículo policial camuflado que se hallaba patrullando en la zona, por la calle Concejal Francisco Jiménez Martín, cerca de la Vía Carpetana, que se unió al seguimiento a la altura d ela Glorieta Marqués de Vadillo, consiguiendo interceptar al vehículo Renault 21 en un semáforo de la carretera de Toledo, junto a la Avenida de los Poblados, al colocarse el primer vehículo policial delante y otro detrás.- Cuando bajaron rápidamente los dos policías que les habían seguido desde el primer momento se dirigió uno de ellos al conductor y el otro a la acompañante, comprobando cómo ésta llevaba, encima de las piernas, una bolsa de color verde, cerrada, y en el suelo, junto a ella, una riñonera, de color negro. Al abrir la policía la bolsa y comprobar que contenía una substancia de color marrón, en polvo y en trozos, que pudiera ser heroína, procedió a la detención de Agustín y de Andrea , reprochándse éstos que les habían engañado.- Una vez analizada la substancia que contenía la bolsa resultó ser, en efecto, heroína, con un peso de 206 gramos y una riqueza del 55 por ciento.- En el interior de la riñonera se hallaron trece mil pesetas, en billetes de mil y de dos mil pesetas, once mil pesetas en moneda fraccionaria, cuatro pendientes dorados, una esclava dorada con la inscripción " Sofía ", tres pulseras doradas y tres anillos también dorados.- La heroína intervenida que transportaban losprocesados tendría un valor en el mercado ilícito, a donde iba a ser destinada de 1.318.400 pesetas.- El vehículo que ocupaban los procesados Renault 21, de color rojo, W-....-WS era propiedad del hermano de Agustín , Narciso , que se lo había dejado eses día, a quien le fue devuelto por la polcía por orden judicial.-Andrea era analfabeta absoluta, no había estado prácticamente nunca escolarizada, presentando un empobrecimiento generalizado a nivel intelectual, por ausencia de ejercitación. Permanece ingresada desde los hechos en el centro de acogida de reforma "El Madroño", de la Comunidad de Madrid.-(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Agustín y a Andrea , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en la segunda la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de minoría incompleta de edad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derehco de sufragio pasivo durante la condena, y multa de dos millones de pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días, para el primero, y a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con igual accesoria, y multa de un millón de pesetas con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días, para la segunda, y al pago de las costas procesales por mitas.- Se acuerda el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, procediéndose a la destrucción de esta última.- La condenada de Andrea continuará ingresada en le centro de acogida "El Madroño", hasta que se informe favorablemente para su salida.- Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los procesados en la causa.- Se ratifica el auto de insolvencia de los procesados decretado por la Instructora de la causa.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., se invoca infracción de Ley por inaplicación del nº 3 del art. 369 del C. Penal.
Instruida la parte recurrida del Recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2.000.
Un único motivo conforma el Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal para denunciar -al amparo del art. 849-1º de la LECrim- infracción, por inaplicación, del art. 369-3º del C.P.
La Sentencia de Instancia descarta la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia -fundando tal detrminación en base a la inexistencia de Dolo en torno a dicha circunstancia agravatoria y lo hace en el fundamento jurídico primero de su resolución al que más adelante haremos referencia. En todo caso, -y dado que ese es el punto de discrepancia con el criterio sostenido por el Ministerio Público- no parece ocioso recordar en razón del respeto integral al "factum" que impone la vía casacional elegida, que la cantidad ocupada a los acusados era de 206 gramos de heroína y una riqueza del 55% -en definitva, unas de 110 gramos de dicha base-Pues bien, en el referido fundamento jurídico se reconoce que los acusados sabían que transportaban heroína, pero no en la cantidad notoria exigida en el tipo agravado, lo que configuraría así una situación de error excluyente del dolo en base a que no está acreditado que abrieran la bolsa con droga, siendo difícil inferir su peso aproximado con la mera visualización sin abrir aquella, por lo que, dadas las condiciones psicológicas y de cultura de aquéllos, se puede apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta de los actores.
Tan escueta y poco esclarecedora argumentación es cuestionada por el Ministerio Público al estimarque el Tribunal Provincial en tanto que en la misma se realiza una inferencia inadecuada en torno al error y parece exigirse, en todo caso, el dolo directo en relación con los presupuestos de hecho del subtipo agravado.
Pues bien, en una primera aproximación al debate suscitado, es asumible la propuesta casacional planteada en el Recurso, ya que, conforme a una reiterada praxis jurisprudencial, las inferencias sobre los elementos subjetivos de los delitos son revisables en este sede por la vía del art. 849-1 LECrim. De ahí que sea factible analizar la proposición recurrente planteada frente a una sentencia en la que el Juzgado confirma una situación de error -invencible o vencible, pues el fundamento jurídico no lo precisa- que, aunque no se expresa en dicha resolución, sería encajable en el error de tipo del art. 14-2, error sobre un hecho que cualifica la infracción.
De acuerdo con una ya consolidada doctrina jurisprudencial, el concepto jurídico indeterminado de notoria importancia ha sido cocretado en términos contundentes, de forma tal que, tratándose de heroína, se pesan los 80 gramos de dicha sustancia pura para estimar agravación, de suerte que, es a esta cantidad y peso (incrementado en gramos correspondenetes a la pureza media del mercado), a la que habrá de referirse el dolo y error en su caso.
Por otra parte, ha de ponderarse en todo caso -como dice el Ministerio Fiscal- que el dolo exigible en esta tipicidad agravada no puede suponer un conocimiento exhaustivo de los presupuestos doctrinales del concepto jurídico indeterminado, requiriéndose en el agente que sepa en qué cantidades se ha fijado aquél. Desde la perspectiva del "conocimiento paralelo en la esfera del profano" a que alude la moderna doctrina científica y algunas resoluciones de esta Sala, bastará con que el sujeto activo sepa que posee una cantidad de importancia para la salud pública más allá del porte de pequeñas dosis (a la representación de que se lleva un importante cantidad alude la STS de 25-3-98).
De acuerdo con tales precisiones el error invocado en la sentencia sólo sería apreciable cuando se desconoce la ilicitud penal de una conducta, pero no, por desconocerse la aplicacióna la misma de un precepto agravatorio de un tipo penal, ya que no puede exigirse al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica que su proceder merece., pues, en definitiva, estaríamos ante un error sobre una parte de los hechos acaecidos que afecta a la cualificación o agravación del Delito y que lo habrían sufrido quienes eran sabedores de su participación en la posesión y transporte de la citada droga. Dicha representación falsa de la realidad no es creíble en las circunstancias narradas en el "factum" dada la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades punitivas que de él se desprenden son notoriamente conocidas incluso por los no partícipes en la acción.
Por ello, admitido que el error queda excluído si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 de Noviembre de 1994), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 de marzo de 1994), basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. De ahí que no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, por lo que carece de viabilidadla justificación ofrecida por la Sala "a quo" para eliminar la apreciación del subtipo agravado de Notoria Importancia, pues tal deducción -según reitera el Ministerio Fiscal, acerca de que los acusados no sabía o erraban en cuanto al porte de esta cantidad es contraria a las reglas de experiencia. En efecto, si sabían que transportaban heroína en una bolsa tuvieron que suponer que podrían llevar una cantidad de cierto relieve o significado, más allá de pequeñas cantidades. Reparase en que ambos acusados visualizaron la bolsa y, en concreto, la acusada la tuvo en sus manos y entre sus piernas, pudiendo percibir su peso. Ha de insistirse en que el tipo agravado se conforma con cantidades de 60 u 80 gramos y no es difícil suponer que una cantidad que ya es de escaso peso como ésta se contenga en una bolsa, aunque no sea de grandes dimensiones. Todo ello está al alcance de cualquiera sean cuales fueren sus condiciones culturales y de formación, siempre que no tenga alteradas sus facultades de percepción, lo que no consta de los inculpados.
Por último, el tipo agravado del art. 369.3 puede cometerse a título de dolo eventual, como recuerda reiterada doctrina jurisprudencial. Su propia configuración con el tan citado concepto jurídico indeterminado a ello conduce, bastando con que el sujeto activo se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada psicotrópico o estupefaciente. Las SSTS 25-2-97 y 5-5-97, afirman que para el subtipo agravado es suficiente el dolo eventual. En relación a la heroína, y dado el escaso peso necesario para la tipicidad agravada, no es preceso imaginarse o saber que la cantidad portada es especialmente importante en función de tal peso. A cualquiera se le alcanza además que en la heroína no son precisos muchos gramos para que se trate de cantidades de importante valor económico y efectos nocivos en la salud.En su consecuencia y, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, ratificamos la anunciada estimación del Recurso formalizado por el Ministerio Público.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 11 de Junio de 1999 por la Audiencia Provincial Madrid (Sección Decimoquinta, Rollo de Sala nº 327/98), en la causa seguida contra Agustín y Andrea el mismo, por Delito Contra la Salud Pública, y en su virtud la casamos y anulamos, con declaración de oficio de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil.
En el Sumario nº8/98/98 incoado por el Juzgado de Instrucción nº7 y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta, Rollo de Sala nº 327/98) por Delito Contra la Salud Pública contra Agustín , con D.N.I nº NUM000 , de 23 años de edad, nacido el 3 de Octubre de 1975, hijo de Fidel y de Araceli natural y vecino de Madrid, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Andrea , con D.N.I. nº NUM001 , de 17 años de edad, nacida el 23 de Junio de 1981, hija de Paulino y de Lucía , natural y vecina de Madrid sin antecedentes penales, contra los que se dictó Sentencia el once de junio 1.999 por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:
Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia que a esta precede.
ÚNICO.- Se reproducen los de la resolución que precede.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Agustín y a Andrea , como autores criminalmente responsables de un Delito Contra la Salud Pública en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo en la segunda la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de minoría incompleta de edad penal, a la pena, al primero de ellos, de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de dos millones de pesetas, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días, y, a la segunda de ellos, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con igual accesoria, y multa de un millón de pesetas con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días, para la segunda, y al pago de las costas procesales por mitas, manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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