STS 1573/2000, 16 de Octubre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº3 de Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 16/97 contra Luis Carlos , María del Pilar , Isidro por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha seis de Julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" El día 27 de Agosto de 1997, sobre las 21.15 horas, los procesados Luis Carlos y María del Pilar , mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron al Aeropuerto del Prat de Llobregat procedentes de Colombia en el vuelo 357 de la KLM para el trayecto Colombia-Panamá-Amsterdam-Barcelona, portando como equipajes dos mochlas con etiquetas de facturación KL-598017 y KL-598018 adheridas a los billetes de ambos, las cuales ocultaban cuatro pequetes envueltos en gomaespuma que contenían lo que resultó ser cocaína con un peso neto en cada uno de los paquetes de: 2.353 gramos y 67,3% de riqueza; 2.355 gramos y 66,2%; 2.465 gramos y 66,7% y 2.286 gramos y 68,3% de riqueza en base respectivamente, y cuyo valor aproximado en el mercado clandestino es de 107 millones de pesetas.- La droga intervenida estaba destinada a transmitirse a terceras personas y para ello se habían concertado con el también procesado D. Isidro , mayor edad y cuyos antecedentes penales no constan, que fue el encargado de organizar y sufragar el viaje, adquiriendo los billetes para los dos citados coprocesados, por los que pagó 528.000 pesetas, además de darles 1.000 dólares para gastos, asegurándose de que al regreso admás de darles 1.000 dólares para gastos, asegurándose de que al regreso contactaran con él mediante un papel con su nombre y número de teléfono que llevaba María del Pilar en el momento de su detención. Los procesados D. Luis Carlos , María del Pilar permanecen en prisión por ésta causa desde el día 28 de Agosto de 1997 y Isidro desde el día 16 de Octubre de 1997".- (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados D. Luis Carlos , María delPilar y Isidro como autores responsables de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, a la pena de 10 años de prisión para cada uno y una multa de 300 millones de pesetas, accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales a partes iguales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Luis Carlos , María del Pilar y Isidro que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Isidro : PRIMERO.- Al amparo del art. 849-1º de la LECr. en relación con el 5.4 de la

L.O.P.J. se enuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la C.E..- SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

RECURSO DE Luis Carlos .- UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. , se denuncia la inaplicación del art. 376 del C.P., o subsidiariamente, del art. 21.5ª del mismo texto legal.

RECURSO DE María del Pilar .- PRIMERO.- Al amparo del art. 851, sin mención de ordinal ni de inciso, se denuncia ausencia de claridad en el relato de hechos probados, concretamente referida a la ausencia de especificación del nombre obrante en cada una de las etiquetas de facturación de las dos mochilas, ni a quién de los dos viajeros correspondían, ni qué cantidad se halló en cada mochila.-SEGUNDO.- Al amparo del art. 851.1, sin mención del concreto inciso en que se apoya, se denuncia la omisión de la expresión en el relato de hechos probados de las circunstancias personales y psíquicas que concurren en la recurrente.- TERCERO.- Al amparo del art. 851.3 de la LECr., se denuncia incongruencia omisiva al no incluir en el relato de hechos probados los hechos o datos que justifican posteriormente la aplicación o no de las circunstancias atenuantes o eximentes alegadas por la Defensa.- CUARTO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr. se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas y concretamente se refiere a las documentales y periciales obrantes en autos sobre el estado psíquico de la recurrente.- QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. en relación con el 5.4.de la L.O.P.J. se denuncia conjuntamente la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E.- SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr., se denuncia la indebida aplicación del art. 386 del C.P. a la recurrente, porque en el relato de hechos probados no se especifica que ella portase ninguna de los dos mochilas, ni si de portar alguna, contenía todo o parte de la droga.-SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr., se denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del C.P. con reproducción de los argumentos expuestos en el motivo sexto, y de la idea de que no ha quedado determinada la parte de droga que portaba la recurrente ni que portase alguna.- OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr., se denuncia la inaplicación de lo dispuesto en el art. 21.1 en relación con el 20.1 y 2 del C.P.- NOVENO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la inaplicación de las atenuantes previstas en el art. 21.4 y 5, o del art. 376 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de octubre de dos mil.

El Motivo enumerado como Segundo -que se analiza prioritariamente por razones de sistemática casacional- se acoge al párrafo 2º del art. 849 de la LECr. para denunciar error en la apreciación de la prueba.

La ausencia de la preceptiva cita previa de documentos y reseña de sus particulares y del concreto error denunciado, constituye un obstáculo insalvable a la prosperabilidad del Motivo. Si a ello se añade que su escueto desarrollo no es sino una reiteración expresa de los argumentos esgrimidos en su precedente expositivo, el anunciado fracaso de una propuesta recurrente tan heterodoxamente planteada e incongruentemente estructurada alcanza ratificación plena.

Es ahora el Primero de los Motivos -amparado en el art. 849-1º de la LECr. y 5-4º de la

L.O.P.J.- el que merece consideración. En el mismo se censura la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

En esencia y bajo tan socorrida invocación de violencia constitucional, el alegato recurrente se reduce a negar la existencia de prueba, reduciendo a meros datos sin significación incriminatoria alguna los indicios en que se apoya la conclusión inculpatoria a cuya virtud pierde su vigor la Presunción aludida.

Afirmando que, con las pruebas de cargo y descargo practicadas en el caso, no se puede decir en modo alguno que se haya despejado toda duda razonable en cuanto a la participación de su patrocinado en los hechos que se le imputan, el autor del Recurso desgrana, fragmentaria y parcialmente, -calificándolos de "mera circunstancias ocasionales" algunos de los indicios tomados en cuenta por el Tribunal de instancia para justificar la condena cuestionada.

Tal planteamiento es comprensible en el seno de la estrategia defensiva desplegada al efecto, pero, sin embargo, no logra su objetivo dada la orfandad argumental y la consecuente fragilidad impugnativa que en el mismo se detecta frente a una panoplia indiciaria obrante en las actuaciones que -global y causalmente interrelacionada- presenta evidente signo incriminador, anulando la descalificación que de tales indicios se formula en el Recurso y la virtualidad operativa de la Presunción de Inocencia y del Principio "in dubio pro reo" que también se invoca como forzado colofón instrumental de apoyo a la tesis recurrente.

Reiterada es ya la doctrina jurisprudencial que consolida la operatividad para destruir la Presunción de Inocencia de la denominada prueba indiciaria siempre que su contenido, soporte y valoración se acomode a determinados patrones evaluadores que este caso, desde luego, están presentes en el comportamiento jurisdiccional del Juzgador "a quo" como se evidencia con el análisis de las actuaciones y la motivación que al efecto ofrece la Sentencia en los apartados b) y c) de su Fundamento Jurídico Tercero.

Al respecto, resulta necesario constatar el cumplimiento de los siguientes requisitos formales y materiales exigidos jurisprudencialmente cuando de prueba indiciaria se trata: "a) Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2') Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1.253 del Código Civil).

Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos-base que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho-base se estima acreditado.

En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y, mucho menos, por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/95, de 23 de febrero ó 515/96, de 12 de julio, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozóde aquella inmediación, y por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Juzgador de Instancia valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que la Audiencia Provincial puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia." (sic).

Desde esta perspectiva, no cabe duda de que en esta causa existen unos hechos básicos directamente acreditados como son la constatación de que ambos portadores de la droga conocían al recurrente; que éste, inexplicablemente y sin otra relación que una superficial amistad, les pagó personalmente los billetes desde Colombia a Barcelona con su regreso; que, además de ello, les proporcionó 1.000 dólares a cada uno para sus gastos de viaje; que María del Pilar tenía en su poder el número de teléfono del acusado y, finalmente, que lo primero que hizo nada más traspasar la puerta del aeropuerto fué llamar a ese número telefónico.

Por otra parte, el resultado indiciario de tales acreditaciones se encuadra en una relación lógica conforme al criterio humano (art. 1253 del C. Civil) que permite concluir -frente a las hipótesis exculpatorias ofrecidas y rechazadas por absurdas como contrarias a la racionalidad y a la experiencia- que quien organiza y paga a dos meros conocidos un viaje de ida y vuelta al país primer productor de cocaína como es Colombia y les dé 2.000 dólares para sus gastos allí y quien recibe la primera llamada de ellos a su llegada al aeropuerto, es quien ha encargado, organizado y pagado el transporte de casi 9 kilos de esa substancia que aquéllos han realizado materialmente.

Tal determinación obviamente implica al acusado recurrente en términos de expresiva contundencia para concluir que su inculpación es correcta y no merece reproche alguno, una vez que -tal como se expone en los apartados b) y c) del Fundamento Jurídico Tercero-: "se dan también una serie de circunstancias que llevan a acreditar sin género de dudas que fué quien encargó el transporte ilícito aquí enjuiciado. En efecto, como queda dicho, el Sr. Isidro paga un viaje que cuesta 528.000 pesetas a los otros coprocesados dándoles él mismo los billetes (por tanto, con el destino que aquél eligió), según el testimonio del Sr. Luis Carlos y corroborado por el propio Sr. Isidro , el cual afirmó, sin embargo, que lo había hecho simplemente por recomendarle alguna tienda, donde se podía comprar barato. Ello difiere radicalmente de lo que éste último había manifestado en su declaración ante el Juez de Instrucción, en la que dijo que era falso que hubiera recomendado a los demás procesados ninguna tienda en Colombia. No resulta nada creíble la versión de los coprocesados, según la cual del Sr. Isidro les habría pagado el viaje y les habría dado 1.000 dólares "para gastos" como agradecimiento a la familia del Sr. Luis Carlos por el comportamiento que tuvieron para con él con motivo de su estancia en prisión. En este sentido, se da la circunstancia de que el Sr. Luis Carlos salió de la cárcel, según su propia manifestación, dos años antes de que sucedieran los hechos aquí enjuiciados, con lo cual no parece tener mucho sentido esperar tanto tiempo para agradecer un favor que se considera tan importante como para gastar tanto dinero en agradecerlo. Tampoco ha quedado acreditado que el procesado ganara, ejerciendo ningún tipo de profesión, el dinero suficiente para permitirse tales dispendios. En este punto también existen discrepancias notables entre lo manifestado en el juicio de su declaración ante el Juez de Instrucción. En efecto, en el acto del juicio oral, ha dicho que llegaba a ganar algunos meses 400.000 ptas, mientras que ante el Juez de instrucción declaró que, según el mes, ganaba entre 10.000 y 100.000 ptas, ingresos a todas luces insuficientes para sufragar un regalo tan costoso. De lo anterior cabe concluir que esté procesado no sólo conocía el transporte de la mercancía ilícita, sino que fué él quien lo encargó, poniéndose de relieve así su intención de hacerse con la droga para posteriormente comerciar con ella (algo que se infiere, como dijimos, de la gran cantidad de sustancia intervenida), con lo que ha quedado plenamente desvirtuado, al igual que en relación a los demás procesados, el principio de presunción de inocencia, respecto a su intervención dolosa en los hechos y debe ser considerado autor del delito previamente definido a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del C.Penal." Queda explicitada así una integral valoración probatoria que despeja cualquier viso de ambigüedad o arbitrariedad jurisdiccional, lo que, en definitiva, justifica el anunciado rechazo de la propuesta recurrente.RECURSO DE Luis Carlos

Un único Motivo -encauzado por la vía del nº1 del art. 849 de la LECr.- sirve a su promotor para denunciar infracción, por inaplicación del art. 376 o alternativamente en su defecto (sic) del art. 21-5º, ambos del C. Penal.

El recurrente pretende con su censura -caso de prosperar- obtener para su patrocinado los beneficios punitivos previstos en el art. 376 o, subsidiariamente, la atenuación del art. 21.5 eludiendo el concurso de algunas de las exigencias de unos y otra. Por ello, dicho proyecto impugnativo resulta inviable.

En primer lugar -como destaca el Ministerio Público- la aplicación, no obligada, sino discrecional, de las previsiones atenuatorias contenidas en el art. 376 está supeditada al cumplimiento de los presupuestos que se mencionan en dicho precepto: el abandono voluntario de las actividades delictivas, la presentación a las autoridades y, finalmente, la confesión de los hechos en que hubiera participado el interesado y su activa colaboración con aquéllas.

Ya la pretensión que ahora se analiza tuvo adecuada respuesta jurisdiccional en la instancia en términos que reproducimos: "el supuesto concreto que nos ocupa, no sólo está lejos de la filosofía que contiene el tan repetido art. 376, sino que nada tiene que ver con él. Lo sucedido, según los hechos que hemos declarado probados, fué que los procesados para los que se solicita la aplicación del mismo llegaron al aeropuerto de El Prat procedentes de Colombia portando en el interior de dos mochilas unos 9 kilos de cocaína. En este sentido, en el actuar de tales procesados, se distingue perfectamente una etapa inicial en la que se detecta por la Policía directamente y sin colaboración ajena la existencia de la droga en las citadas mochilas, y una segunda en que dichos procesados se limitan a decir que el viaje se lo había pagado un tal Isidro , del cual no saben ni siguiera la dirección y que lo identifican después cuando se les muestra una fotografía del mismo, pero en todo caso negando en todo momento que les hubiera dicho que recogieran droga en Colombia, sino sólo que compraran en una determinada tienda (lo mismo que han repetido aún en el acto del juicio oral).

Como decimos, estos hechos ni siquiera pueden ser tildados de confesión "a posteriori" de los procesados, con lo que no se da ni siquiera uno de los requisitos que antes hemos mencionado (cuando, como dijimos, eran necesarios los tres), con lo que no puede aplicarse la atenuación pretendida." (sic).

En realidad, y en contra de lo que se afirma en el Recurso con un voluntarismo defensista -loable pero infructuoso- que comprensiblemente, desdibuja la realidad del comportamiento enjuiciado, el condenado recurrente, no sólo no había abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, sino que proyectaba "perfeccionarlas" con la entrega de la droga a Isidro cuando fué detenido por la Policía que frustró, contra su voluntad, toda la operación. Obviamente no se presentó ante la autoridad, sino que fueron precisamente los funcionarios policiales quienes lo condujeron detenido a disposición judicial. Tampoco confesó los hechos en los que, según pruebas incontestables había participado, ya que negó en todo momento el conocimiento de la existencia de la droga en su equipaje.

Por todo ello, se desestima la tesis del Motivo. Rechazo que alcanza a su articulación subsidiaria, ya que la atenuante 4ª del art. 21, incluso por analogía, exige el elemento cronológico en la confesión de los hechos, que debe producirse "antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él" y, por tanto, que el delito esté descubierto, extremo que no concurre en este caso en el que, además, la pretendida colaboración con la Policía estuvo movida por designios ajenos a facilitar su investigación y bajo la negativa de la participación en el delito, desnaturalizando el verdadero alcance y significación de su implicación en los hechos.

RECURSO DE María del Pilar

El Primer Motivo se basa en el art. 851 de la LECr. -sin cita de ordinal ni inciso- y encauza una denuncia de quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato de hechos probados en lo referente a la ausencia de especificación del nombre obrante en cada una de las etiquetas de facturación de las dos mochilas, de a quién de los dos viajeros correspondían, ni de la cantidad de droga que se halló en cada uno de dichos equipajes.

Como reiteradamente viene expresando esta Sala "el hondo y radical sentido del relato fáctico no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstractamente previstas en la tipificación normativa, pues en definitiva la del relato histórico de la sentencia penal no es otra cosa que tipicidad individualizada, el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos enel apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por las expresiones dubitativas en perjuicio del acusado. En resumen, según la doctrina jurisprudencial, para la prosperabilidad del motivo se exigen las siguientes circunstancias:

1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador;

2. Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y

3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la

descripción histórica de los hechos.

Tales determinaciones jurisprudenciales se traen a colación para refrendar que el "factum" de la combatida no merece tacha de oscuridad dado que los extremos que se concretan en el Motivo como afectados por tal déficit descriptivo no dejan en caso alguno el relato histórico vacío de contenido al resultar intranscendentes, en tanto que la Sentencia, como estructura unitaria y, en concreto, su narración de hechos, presentan un viaje realizado al unísono por Luis Carlos y María del Pilar , de acuerdo con el diseño trazado e instrucciones emitidas por el condenado Isidro , lo que obviamente significa que aquéllos realizaron conjuntamente el transporte del total de cocaína repartida en cuatro paquetes de peso aproximado en cada una de las mochilas; Tal asignación de actividad, simultaneidad del encargo y ejecución coetánea convierte en innecesaria la mención de las cantidades y purezas de la droga distribuida materialmente en cada mochila, debiendo responder ambos porteadores por la totalidad.

El Segundo apartado recurrente también toma la vía del precitado precepto procesal para denunciar que en el relato de hechos probados no se consignan las circunstancias personales y psíquicas que concurren en la acusada que recurre.

Tanto el breve extracto como el desarrollo de Motivo evidencian que el planteamiento recurrente, no obstante presentar la apariencia de censura del vicio procesal de falta de claridad en el "factum", confunde la naturaleza, operatividad y finalidad de tal reproche casacional, pues éste es puramente interno del relato de hechos probados y afecta a su estructura lógico- gramatical.

De ahí, que dicha formulación esté abocada al fracaso. Como bien recuerda el Ministerio Fiscal, siguiendo una consolidada praxis jurisprudencial, estamos ante un vicio "in procedendo" y no "in iudicando", por lo que, a través de esta vía procesal utilizada no pueden denunciarse vicios de fondo o valoración de lo que el Tribunal consideró o no probado como es un particular estado mental, sino, exclusivamente, la falta de claridad en el relato histórico como defecto que ha de resultar de las relaciones internas dentro del texto mismo y no de la relación de éste con lo que la parte recurrente estima como realmente acreditado.

El Motivo Tercero -con amparo en el art. 851-3º de la Ley Rituaria- sirve para denunciar quebrantamiento de forma por no incluir en el relato de hechos probados los hechos o datos que justificarían posteriormente la aplicación o no de las circunstancias atenuantes o eximentes alegadas por la Defensa.

La incongruencia omisiva, también denominada "fallo corto" requiere para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, que se haya omitido en la motivación de la sentencia requerida por los artículos 120,3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, el principal intérprete del Texto constitucional habiendo destacado al respecto la sentencia 68/96, de 15 de abril, cómo la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Por otra parte, existe una específica inflexión en la doctrina de la Sala a la hora de remarcar que el vicio procesal cuestionado únicamente puede apreciarse cuando incide directamente sobre pretensiones denaturaleza jurídica y no en relación con cuestiones de hecho. De ahí, que el camino impugnativo elegido por quien recurre para cuestionar el contenido del relato fáctico de la combatida resulte inadecuado al pretender que la ausencia de constatación de determinados hechos o circunstancias que la parte -y no el Tribunal-considera probados permita apreciar la incongruencia denunciada.

En su consecuencia, el Motivo, necesariamente ha de perecer.

El Cuarto Motivo se acoge al nº2 del art. 849 de la LECr. para denunciar error de hecho en la apreciación de las pruebas, refiriéndose concretamente a las documentales y periciales obrantes en autos sobre el estado psíquico de la condenada que recurre.

El alegato impugnativo en este caso si se acomoda a la vía casacional elegida y su resultado resulta congruente con la propuesta que contiene su enunciado, más ello no justifica su necesaria prosperabilidad ya que la constatación de determinados extremos por pruebas distintas de las periciales invocadas y las discrepancias que, en relación con el alcance del estado psíquico de la condenada, se detectan entre algunos de los dictámenes son condicionantes del éxito del Motivo.

Ante dicha textura decisoria no resulta ocioso rememorar la doctrina de esta Sala en torno al "error facti", dado que sus parámetros definidores constituyen referencia obligada a la hora de examinar la virtualidad rectificatoria de los soportes citados como documentos acreditativos de la equivocación judicial denunciada así como los argumentos desarrollados en torno a dicha eficacia casacional.

Viene afirmando este Tribunal en reiteradísimas ocasiones que, según se deduce del propio contenido del art. 849-2º de la L.E.Cr., para que esta norma pueda aplicarse son necesarios los siguientes requisitos:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquéllo que la Audiencia ha fijado como probado y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del Juzgador; esto es, que en los Hechos Probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea relevante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Por otra parte, la prueba pericial no es, por su naturaleza, documental en sentido propio, sino personal, aún cuando se documenta en la causa. De ahí que en cuanto al dictamen pericial en la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, han señalado, entre otras muchas, las sentencias 170/1995, de 8 de febrero, 36/1996, de 22 de enero y 37/1996, de 23 de enero, y catorce de marzo de 1998, que los dictámenes periciales para que puedan tener la consideración de documento "strictu sensu" a efectos casacionales, requieren la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o plurales dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho.

Pues bien, aplicando dichos baremos interpretados al caso ahora enjuiciado y visto el contenido de los diversos informes aportados sobre el historial clínico de la paciente como consumidora de drogas y sobre su padecimiento psíquico en relación con el resto de la prueba, así como el comportamiento jurisdiccional del Juzgador "a quo" -del que es claro exponente el Fundamento Jurídico Cuarto de lacombatida- ratificamos la decisión impugnada previo rechazo del Motivo.

Es cierto que el Tribunal de instancia, tomando en consideración el contenido de los dictámenes mencionados, acepta la existencia de antecedentes de toxicomanía de la acusada, así como la de una patología de su personalidad, más también lo es que -con expresiones argumentos valorativos de otras pruebas concurrentes sobre dichos extremos y con conclusiones periciales aclaratorias establecidas en el Plenario- el rechazo de la pretensión atenuatoria está más que justificado y permite su ratificación en este trance extraordinario por acomodarse a los criterios de referencia y responder a una sistemática evaluadora soberana, razonablemente efectuada y expresamente motivada.

Se dice al efecto en la recurrida "Tampoco ha quedado acreditado, en cuanto a la procesada, la concurrencia de las circunstancias recogidas en el art. 21.1, en relación a los arts. 20.1 y 20.2. Para empezar, la propia procesada en su declaración en calidad de detenida, al día siguiente de su llegada al aeropuerto de El Prat, a la pregunta sobre si es consumidora de droga dice:" Que ha consumido con anterioridad éxtasis y heroína, pero que desde hace aproximadamente año y medio se encuentra sometida a tratamiento de deshabituación". Frente a tal declaración es difícil sustraerse a la idea que no ha quedado en modo alguno acreditado que en la fecha de la comisión del delito se cumplieran los requisitos que se exigen para la aplicación del art. 20.2 Desde luego no lo acredita ninguno de los informes que constan en autos, ni lo dicho por la psicóloga Sra. Natalia en el acto del juicio oral, ya que en ellos simplemente se afirma que la procesada refiere un historial de drogadicción, pero en los que nada se dice que pueda desmentir la rotunda afirmación que hace la propia procesada al día siguiente de ser detenida.

En cuanto a la posibilidad de aplicar el art. 20.1, ésta queda descartada ya que el médico especialista psiquiatra que ha depuesto en calidad de perito en el acto del juicio oral, Dr. Ramón , después de definir la patología de la procesada como trastorno mixto grave, y a preguntas tanto del Ministerio Fiscal como del Ilmo. Presidente de la Sala, ha aclarado que tal diagnóstico significa, a los efectos que aquí interesa, que la procesada sufre un trastorno antisocial, es decir, que no se adapta a las normas sociales (algo que, como es sabido y así lo dispone abundante jurisprudencia, no es motivo de atenuación de la responsabilidad criminal), a lo que hay que unir una forma de ver el mundo totalmente transformada, lo cual no le impide, en palabras del perito, conocer la realidad y poder distinguir entre el bien y el mal. Siendo esto último lo que interesa a efectos penales, hay que concluir que tampoco se dan las condiciones para aplicar la atenuante solicitada. A mayor abundamiento, hay que considerar que el delito del que estamos tratando no se lleva a cabo simplemente tomando como referencia una única decisión en un momento muy preciso y determinado, en cuyo caso pudieran existir dudas de que la visión del mundo transformada a la que se ha referido el perito hubiera influido en una toma de decisión inmediata y única. Aquí, en cambio, nos hallamos en presencia de un iter criminal, que por su propia naturaleza presupone un período de ejecución más largo, con lo que se esfuma cualquier posibilidad de que la citada alteración pudiera afectar de una manera tan continuada en alguien que conoce la realidad y es consciente en todo momento de la ilicitud de sus actos." (sic).

Tal descripción valorativa indica, según destaca el Ministerio Público, no sólo la existencia de diferencias entre el informe psicológico y el emitido por el médico forense -lo que priva a uno y otro de ese excepcional carácter documental que permitiría su invocación casacional en la presente vía, dado que la Sala sentenciadora pudo atender a uno u otro informe o a una valoración conjunta de ambos en virtud de las facultades que en exclusiva le atribuye el art. 741 de la LECr.- sino también que el Tribunal atendió fundamentalmente a la prueba pericial oficial ofrecida por el médico forense Don. Ramón , que diagnosticó un trastorno de la personalidad mixto "grave", que como todos los trastornos de la personalidad, aún los paranoides, no puede sin más, servir de base para configurar la eximente, ni aún incompleta, a no ser que viniera asociado a otros padecimientos, pues, en materia de enfermedad mental, no se sigue en nuestra jurisprudencia un concepto estrictamente médico psiquiátrico, sino que se maneja un concepto mixto, biológico-psicológico atendiendo, en consecuencia, no sólo al origen o presupuesto biológico de la enajenación, sino también al concreto efecto que debe producir y que consiste en la anulación o disminución de las capacidades intelectivas y volitivas y admitiendo la posibilidad de una atenuación por analogía en aquellos casos en que por ser muy leve la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas, se aprecie una disminución de la imputabilidad. Según el perito médico que depuso en el Juicio Oral, la recurrente conserva la facultad para distinguir el bien del mal, por lo que difícilmente puede hablarse de imputabilidad disminuida. Y si, además, la apreciación de una atenuante analógica carece de efectos prácticos, pues ya el Tribunal ha impuesto la pena correspondiente al delito en su mitad inferior, el Motivo definitivamente fracasa.

Es el Quinto apartado del Recurso en el que, amparándose en el art. 849-1º de la LECr. y art. 5 de la L.O.P.J., se formula denuncia conjunta de vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva yal Principio de Presunción de Inocencia consagrados en el art. 24 de la C.E.

Entiende quien recurre que a su patrocinada no se la ha dado la tutela judicial recabada, no se le han imputado claramente los hechos por los que han sido condenada y se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de tan contundentes afirmaciones se desgranan en el desarrollo del Motivo puras consideraciones valorativas de los testimonios ofrecidos en descargo del perfil incriminatorio que ofrece por si misma la tenencia, transporte y ocupación de tan importante cantidad de cocaína (cerca de 9 kilos), eludiendo -como es lógico- cualquier referencia a la efectiva realidad del resto de patrimonio probatorio existente en la causa como son las declaraciones de los funcionarios policiales intervinientes en la operación y los propios testimonios de los coimputados en las diversas fases del procedimiento y del que se ofrece cumplida global valoración en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia.

Tal proceder impugnativo, aparte de no corresponderse con la ortodoxia de la casación por formular conjuntamente dos censuras que exigen tratamiento diferenciado -aún cuando realmente la primera de ellas referida a la tutela judicial efectiva, queda reducida a la reiteración de la ya denunciada omisión de datos fácticos en el relato de hechos probados que hubieran permitido invocar la concurrencia de circunstancias modificativas o de tipos distintos, asignándole en este caso transcendencia constitucional- no puede obtener el éxito pretendido.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, porque si ésta se concreta en el derecho a una respuesta judicial razonada y razonable y no en el derecho de las partes a que el Tribunal relate los hechos en la forma en que ellas mismas, interesada y parcialmente, lo hacen, obvio resulta concluir que en este supuesto la censura no se detecta y respecto a la invocación de la socorrida Presunción de Inocencia porque además de ponderarse su operatividad en el contexto de un delito testimonial o cuasi flagrante en el que el culpable es sorprendido en una relación tal con los efectos y objetos típicos que evidencia claramente su participación, no fué sólo la ocupación de la droga en tan importante cantidad en poder de los acusados la única prueba con la que el Tribunal contó, sino que a ella se añadían sus declaraciones sobre la forma en que hicieron el viaje, a cargo y con gastos pagados por Isidro , el contacto acreditado con éste nada más salir de la terminal del aeropuerto, el viaje y la facturación conjunta y la declaración de los policías que practicaron la detención. Pruebas todas ellas ya reseñadas y conformadoras de un acervo acreditativo que, legítimamente obtenido, legalmente incorporado a la causa, expresamente reflejado y razonablemente valorado, tiene la potencia incriminatoria suficiente para destruir la precitada Presunción.

En el Motivo Sexto -basado en el art. 849.1º de la LECr., se denuncia la indebida aplicación del art. 668 del C.P. porque en el relato de hechos probados no se especifica que la condenada portase ninguna de las dos mochilas, ni si de portar alguna, contenía todo o parte de la droga.

Este apartado prácticamente resulta un colofón expositivo, implícitamente reconocido, de Motivos precedentes en los que se cuestionaba la inconcreción de la combatida a la hora de precisar la individualización de los comportamientos de los acusados, alegando al respecto que a la recurrente se la ha condenado prácticamente sólo por viajar junto a una persona que transportaba droga. Nada más lejos de la realidad si se parte y del relato de hechos probados de la Sentencia que es ahora el presupuesto inexcusable del debate jurídico que por esta vía puede plantearse.

En efecto, acudiendo a dicho relato o que, como hemos señalado es referencia obligada y única dada la vía casacional elegida observamos como en él se afirma que los acusados y, por tanto, también María del Pilar , se habían concertado con Isidro que organizó y sufragó el viaje adquiriendo los billetes de ida y vuelta para ambos y asegurándose de que al regreso contactaran con él mediante un papel con su nombre y número de teléfono, papel que, por cierto, portaba la recurrente al ser detenida.

El viaje y el transporte de la droga, pues, aparecen en el "factum" como resultado de aquel concierto que se imputa a los tres acusados. Si a ello se añade que también se reseñan los números correlativos de las etiquetas de facturación de las mochilas en las que se habían introducido los 4 paquetes que contenían la droga, resulta indiferente, sentado el previo concierto, cúal de los paquetes viajaba en cada mochila, pues tanto a María del Pilar como a Luis Carlos se les está imputando el transporte de la totalidad de la droga que viajaba en las dos mochilas que constituían su equipaje y con las que ambos fueron sorprendidos por la Policía.

Por todo ello, el Motivo carece de justificación y se rechaza la existencia de la infracción sustantiva a la que alude.

El Séptimo apartado recurrente sirve a su autor para -también al amparo del art. 849-1º dela LECr.- denunciar infracción, por indebida aplicación, del art. 369-3º del C.P.

Dado que, aún cuando se varía el concreto precepto sustantivo que se dice vulnerado, la argumentación desarrollada es esencialmente reproducción de la instrumentada en el precedente Motivo al partir del presupuesto de que no ha quedado determinada la parte de droga que portaba la recurrente ni que portase alguna, nos remitimos a la respuesta que incorpora el anterior Fundamento Jurídico de esta resolución para descartar el éxito de la propuesta impugnativa que ahora se analiza y evitar así innecesarias reiteraciones.

En el Motivo Octavo -por la vía del preciado art. 849-1º- se denuncia inaplicación de lo dispuesto en el art. 21-1º en relación con el art. 20-1º y 2º, ambos del C. Penal.

Fracasados los intentos de rectificar el relato fáctico a través de los propuestas contenidas en el Motivo Cuarto de Recurso y, por tanto, permaneciendo aquél inalterado -lo que significa que en el mismo no aparece reflejado soporte alguno que permita la apreciación de las circunstancias atenuatorias aludidasresulta inexorable concluir con el rechazo de la postulación recurrente así instrumentada ante el escrupuloso e integral respeto del "factum" que exige el cauce casacional escogido para su formulación.

El último de los Motivos -Noveno- toma asimismo como base el art. 849-1º de la LECr. para denunciar inaplicación de las atenuantes previstas en el art. 21.4 y 5, o en el art. 376 del C.P.

Como bien resalta el Ministerio Público y resulta evidente de la comparación de ambos escritos de formalización, este apartado impugnativo reproduce la cuestión que era objeto del recurso de Luis Carlos y siendo idénticas las situaciones entre éste y la ahora recurrente, basta tener por reproducidas las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución para justificar la decisión desestimatoria que ahora se reitera, pues, de otro modo, entraríamos en una inútil dinámica argumental repetitiva.

III.