STS, 8 de Noviembre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:8121 |
| Número de Recurso | 1626/1995 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Paulino contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de 18 de mayo de 1994, relativa a solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infraccion del ordenamiento juridico, habiendo comparecido el citado D. Paulino asi como el Gobierno vasco y Dª. Lourdes y otra.
Con fecha 18 de mayo de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Paulino contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Vizcaya y de la Consejeria de Sanidad y Consumo del Gobierno vasco, relativas a denegacion de autorizacion de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Paulino , mediante escrito de 24 de junio de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de 10 de febrero de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de marzo de 1995 por D. Paulino se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Gobierno vasco y Dª. Lourdes .
Mediante Providencia de 21 de noviembre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 7 de noviembre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
En el caso que debemos enjuiciar ahora el Tribunal a quo se pronuncia sobre la conformidad a Derecho de la denegación de autorización administrativa de apertura de farmacia, solicitadapor aumento de población de acuerdo con el articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La denegación se efectuó inicialmente por el Colegio provincial de Farmacéuticos y con posterioridad, al desestimar recurso de alzada, por el organo competente de la Comunidad Autónoma que ha asumido competencias sobre la materia.
El solicitante de la farmacia interpuso recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia, que dicho Tribunal resolvió dictando un fallo desestimatorio de las pretensiones del actor. La razón de decidir de la Sentencia se apoya en el razonamiento siguiente. Se solicita la apertura de farmacia en un municipio con una población censada de 7688 habitantes en el que ya hay abiertas al publico otras dos oficinas de farmacia. Ello implica que para que pueda abrirse la farmacia nueva la población alcance 12.000 habitantes, con objeto de que se cumpla la ratio de una farmacia por cada 4.000 personas que establece el precepto aplicable.
Ahora bien, no se alega por el solicitante el incremento de la población censada sino la circunstancia de que, tratandose de un municipio costero, concurren al mismo en la época de verano numerosas personas que pueden cifrarse en 30.000 como población flotante y estival. El Tribunal a quo da por buena esta cifra que se acredita por el Ayuntamiento, aun haciendo constar que el certificado correspondiente no indica las fuentes utilizadas para llevar a cabo la estimación que se realiza.
En estas condiciones el Tribunal Superior de Justicia se plantea en los Fundamentos de Derecho de su Sentencia si ha de tenerse en cuenta la población estival y flotante y también como debe hacerse el computo de dicha población. A la primera de estas cuestiones se responde afirmativamente tras el estudio de nuestra doctrina jurisprudencial, pero en cuanto al modo de hacer el computo se efectúa obteniendo el promedio de estancia en el municipio de aquellos 30.000 habitantes. Se parte al efecto del numero de viviendas normalmente desocupadas que existen en el municipio, las cuales solo se habitan en la época de verano en un 70 por ciento. Promediada la población que utiliza las indicadas viviendas durante los meses de verano, tras aplicar un índice de ocupación del numero de personas por vivienda, se llega a la conclusión de que los 7.668 habitantes censados deben incrementarse solo en poco más de 2.000 por lo que no se alcanzan los 12.000 habitantes que serian indispensables para autorizar la apertura de una tercera farmacia.
La Sentencia impugnada no se limita a este razonamiento sino que además profundiza en el examen de otros datos facticos. Así tiene en cuenta que la mayor parte de las 30.000 personas acreditadas para la época veraniega no utilizan las viviendas habitualmente desocupadas, y son sin duda las que se desplazan al municipio en la temporada estival permaneciendo en el mismo un solo día sin pernoctar en él como exige nuestra doctrina. A los efectos oportunos estas personas no pueden ser computadas de acuerdo con la jurisprudencia. Por otra parte se estudian asimismo las cifras de venta de medicamentos de las farmacias ya abiertas durante la época estival y en el resto del año, comprobandose que en verano las ventas no aumentan de manera sensible. Este examen de los demás datos de hecho abona la conclusión obtenida de que la población a computar no llega a 12.000 habitantes, por lo que se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la farmacia, invocando un solo motivo al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Gobierno de la Comunidad Autónoma en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada, y dos farmacéuticos instalados.
Como acaba de decirse debemos estudiar las argumentaciones contenidas en un solo motivo de casación invocado de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley, pues en su escrito de interposición el recurrente renuncia a acogerse además a otro motivo al amparo del articulo 95.1.3º del mismo texto legal, como habia expresado en el escrito de preparación del recurso.
En aquel único motivo a considerar ahora se citan como infringidos múltiples preceptos. Así el actor pretende que se han vulnerado por la Sentencia del Tribunal a quo los artículos 35.1 de la Constitución sobre derecho al trabajo, 38 sobre libertad de empresa, 43 sobre protección de la salud (a poner en relación con el 53 del texto constitucional) y 9.2 sobre promoción de los derechos de los individuos y los grupos. Igualmente se citan como infringidos el articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, en relación con el articulo 3.1 del Código civil sobre interpretación de las normas, así como los artículos 88 y 89 de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, y la Disposición derogatoria de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre. Por otra parte también se citan como infringidas diversas declaraciones de nuestra doctrina jurisprudencial, las cuales se refieren, al menos en su mayor parte, a los principios pro apertura y favor libertatis.La linea argumental que sostiene el recurrente viene a ser que el Decreto 909/1978, regulador de la instalación, apertura y traslado de farmacias, se encuentra derogado por la Constitución así como por la Ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento. Se alega además que, aunque así no fuera, el Tribunal a quo ha dictado un pronunciamiento contrario a Derecho al efectuar el promedio de los habitantes durante la época estival, y al no computar la población que se desplaza a la playa durante el verano aunque no llegue a pernoctar en el municipio de que se trata. Por ultimo se argumenta también que en todo caso la autorización de apertura de farmacia hubiera debido otorgarse en aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis.
Ahora bien, entiende la Sala que es claro que no pueden acogerse estos argumentos y debe desestimarse el recurso de casación interpuesto. Desde luego los principios y preceptos constitucionales que se citan en el recurso de casación se encuentran vigentes e inspiran el ordenamiento jurídico, si bien no debe olvidarse que el derecho a la protección de la salud según el articulo 53.3 del propio texto constitucional no puede invocarse ante los Tribunales de Justicia sino conforme a las normas que lo regulan. En el caso de autos esa normativa viene constituida, como no ignora el recurrente, por el Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, que establece determinados requisitos de ineludible cumplimiento. Por otra parte según reiterada jurisprudencia de esta Sala ni la Ley General de Sanidad ni la Ley del Medicamento han derogado el Decreto regulador que acaba de citarse, no conteniendose en dichas leyes un precepto derogatorio expreso y estableciendose en los textos legales mandatos que no son incompatibles con la actual regulación.
En otro orden de cosas, y refiriéndose ya a las circunstancias concretas del caso de autos, debemos considerar que el Tribunal a quo ha aplicado correctamente nuestra doctrina jurisprudencial al no computar como habitantes del municipio, ni siquiera en concepto de población flotante o estival, a los que concurren al mismo en verano pero no llegan a pernoctar en el municipio mismo. Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual en caso de no pernoctar en los municipios determinados colectivos de personas, como son los estudiantes, trabajadores temporeros o de factorías industriales u otros semejantes, no pueden computarse como parte de la población del municipio, pues ello llevaría a un doble computo en el lugar a cuyas playas se desplacen y en sus viviendas habituales. Por lo demás, contra lo que afirma el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia ha actuado asimismo conforme a nuestra doctrina al promediar la población estival y flotante, pues aunque en su Sentencia se efectúa el promedio por meses y no computando los días del año, lo cierto es que se llega a la misma conclusión por ambos procedimientos en el sentido de que no se obtiene la cifra de los 12.000 habitantes necesarios para que se autorice la apertura de una nueva oficina de farmacia.
Por ultimo tampoco puede acogerse la alegación de que hubiera debido otorgarse la autorización en aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis. También en este caso debemos estar a continuas y reiteradas declaraciones de nuestra jurisprudencia anterior que constituyen una doctrina general según la cual tales principios, que se deducen en definitiva de las libertades que reconoce la Constitución, se encuentran vigentes como criterios genéricos de interpretación y se aplican plenamente en los casos dudosos, pero no pueden utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios que establece el Decreto 909/1978, de 14 de abril, el cual se encuentra vigente y no es contrario a la Constitución.
En consecuencia debiendo rechazarse las alegaciones que se contienen en el único motivo de casación a considerar, no puede acogerse dicho motivo por lo que debe desestimarse el recurso de casación interpuesto.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado a considerar, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión públicaesta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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