STS, 2 de Noviembre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:7963 |
| Número de Recurso | 395/1995 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Evaristo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 21 noviembre de 1994, relativa a solicitud de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado D. Evaristo así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Juan Alberto y otros.
Con fecha 21 de noviembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Evaristo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Evaristo , mediante escrito de 29 de noviembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 5 de diciembre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 12 de enero de 1995 por D. Evaristo se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Juan Alberto y otros.
Mediante Providencia de 8 de octubre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado los recurridos lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 31 de octubre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como otras tantas veces se refiere este proceso casacional a la conformidad a derechode una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que enjuició la denegación de solicitud de apertura de farmacia de núcleo, en aplicación del Decreto 909/1978, de 14 de Abril. Pues tramitada la solicitud ante el Colegio Oficial de farmacéuticos de la provincia fue denegada por éste, y asimismo fue desestimado el recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General de Colegios de la citada profesión, acudiéndose entonces por el solicitante a la vía jurisdiccional.
En esta vía recayó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba igualmente la pretensión de que se declarase el derecho a la apertura de farmacia de núcleo. En sus Fundamentos de Derecho iniciales esta Sentencia precisa el objeto del recurso y expone correctamente le doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo sobre el tema, para venir luego al estudio de si concurren en el caso de autos los requisitos que exige el artículo 3,1,b) del Decreto regulador antes citado. Tras el examen correspondiente se llega a la conclusión de que no se cumplen esos requisitos, fundamentándose este juicio en varias razones. Se parte de que el núcleo, que ha sido delimitado en un casco urbano, se encuentra en el margen izquierdo de una carretera que atraviesa la capitalidad del municipio, ahora travesía urbana, y agrupa, además de parte de aquel casco urbano, diversos lugares o aldeas separados del mismo. En cuanto a estas aldeas declara que una de ellas, con 190 habitantes, no está integrada en el núcleo pues se encuentra en el margen derecho de la carretera y no en el izquierdo, y que otra, con 350 habitantes, está más próxima a una farmacia abierta en una localidad cercana. Se entiende por la Sentencia que a la vista de ello estas aldeas no pueden computarse como parte del núcleo así como tampoco las restantes, pues estas últimas se encuentran situadas de modo tal que el acceso desde ellas a la ciudad por carretera ha de efectuarse por el carril derecho de la vía que acaba de mencionarse, y siendo así es más fácil llegar a las farmacias abiertas en el casco urbano que a la nueva que se pretende instalar.
Respecto a la separación del núcleo delimitado del resto de la zona urbana se hace una declaración que sin duda contiene la razón de decidir de la Sentencia. Se entiende por el Tribunal a quo que para que pueda reconocerse el derecho a abrir la farmacia no basta que aquella separación consista en una carretera de intenso tráfico (se declara que en realidad no es superior al de una calle de una ciudad media), sino que es necesario que la carretera sea un obstáculo real, lo que no ocurre cuando se encuentra señalizada con pasos de peatones y semáforos como sucede en el caso de autos. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación el solicitante de la farmacia vencido en juicio ante el Tribunal a quo, invocando un solo motivo al amparo del artículo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, y alegando infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta siete farmacéuticos instalados.
En el único motivo de casación se esgrimen en defensa de la tesis mantenida los argumentos siguientes. En primer lugar se sostiene que el Tribunal a quo parte de un error al considerar que el núcleo se delimita para servir los cuatro lugares o anejos próximos a la ciudad pero separados de la misma, pues no se trata de que la farmacia sirva ni exclusiva ni principalmente a estos lugares sino a la parte del casco urbano separada del resto por la carretera. Los lugares se mencionaron en su momento como un dato complementario, ya que se estimaba que también recibirían mejor servicio al abrirse la nueva farmacia. Por ello carecen de sentido los argumentos de la Sentencia relativos a la detracción de estos lugares y su población del núcleo delimitado así como al acceso de los mismos a las farmacias por carretera, pues el conjunto poblacional que se pretende atender es otro, que está integrado por los 2,110 habitantes de las zonas o barrios situados en la ciudad al margen izquierdo de la tan repetida carretera.
Esta argumentación no puede acogerse porque en ella se razona como si la Sentencia declarase lo que no declara en realidad. En la resolución judicial impugnada se alude desde luego a los lugares o anejos, pero ni siquiera se detrae su población y no se mantiene que por no tenerlos en cuenta deba denegarse la farmacia. El examen del tema se realiza sin duda para llevar a cabo un estudio completo de las circunstancias del caso de autos, sin que las conclusiones obtenidas sobre este punto sean la razón de decidir de la Sentencia. Por ello la argumentación a que se está aludiendo no es suficiente para que pueda acogerse el motivo de casación invocado.
Debe entenderse por el contrario que la verdadera razón de decidir es desde luego que el elemento de separación del núcleo delimitado en casco urbano, es decir la carretera ahora travesía, aunque tenga un tráfico intenso pero no superior al de una vía urbana de una ciudad media (precisión ésta de la Sentencia que omite mencionar el recurrente en sus escritos procesales), no es obstáculo suficiente para el acceso a las farmacias abiertas por encontrarse dotada de semáforos y pasos de peatones.Esta razón de decidir se basa en una apreciación de los hechos por el Tribunal a quo que no podemos revisar en casación más que en supuestos determinados que ni se dan ni se alegan en el recurso que debemos resolver ahora. Pero es que además y a mayor abundamiento debe destacarse que la argumentación que se emplea para combatir procesalmente la indicada razón de decidir es de una manifiesta debilidad. Así no se niega que en la carretera existan semáforos y pasos de peatones, pero se alega que son insuficientes y que esa carretera se considera un punto negro por los servicios de tráfico. Ahora bien, ésta son cuestiones que ya fueron valoradas por el Tribunal Superior de Justicia. Por lo demás se expone que en muchas poblaciones hay un semáforo a la entrada y otro a la salida para indicar que debe disminuirse la velocidad y circularse con precaución en zona urbana, pero que los conductores no siempre los respetan, insinuándose sin llegar a afirmarlo que es ésta la situación. Desde luego todo ello ni desvirtúa la razón de decidir ni da lugar a que podamos acoger el motivo de casación invocado.
Finalmente se alude en el escrito de interposición del recurso, haciendo una referencia más que una alegación propiamente dicha, a los principios pro apertura y favor libertatis que según el actor o su representación letrada hubieran debido dar lugar a que se declarase el derecho a abrir la farmacia. Pero ello no puede llevarnos tampoco a estimar el recurso ya que según la reiterada jurisprudencia de esta Sala estos principios, que se encuentran vigentes, inspiran la materia con carácter general y deben aplicarse en los casos dudosos, pero no pueden utilizarse para intentar obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. A más de ello, en los casos en que se delimita el núcleo en el casco urbano de la población, los criterios y principios generales han de completarse con nuestra doctrina jurisprudencial y según ésta debe existir en dichos casos un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, sin que pueda considerarse tal una travesía urbana debidamente dotada de semáforos y pasos de peatones.
En consecuencia, no habiéndose desvirtuado la razón de decidir de la resolución impugnada y siendo ésta conforme con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, procede no acoger el único motivo de casación invocado y desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el artículo 102, 3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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