STS, 21 de Diciembre de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:9511 |
| Número de Recurso | 3331/1995 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 1015/95, interpuesto por Dª. Teresa , que actúa representado por el Procurador Dª Amalia Delgado Cid, contra la sentencia de 7 de marzo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso administrativo 1207/92, en el que se impugnaba la resolución de la Consejeria de Sanidad y Consumo de 13 de octubre de 1.992, que en alzada confirma la anterior de 20 de junio de 1.989, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres, que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia.
Siendo partes recurridas la Junta de Extremadura, que actúa representada por su Letrado y Dª. Esther , representada por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo.
Por escrito de 19 de noviembre de 1.992, Dª. Teresa , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 7 de marzo de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Campillo Alvarez, en nombre y representación de Dª. Teresa , contra los actos reflejados en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, debemos confirmar y confirmamos los mismos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".
De entre los Fundamentos de la sentencia recurrida, conviene destacar el Cuarto: "Precisado lo anterior, la única cuestión es la relativa a si el 1 de Agosto de 1.988, fecha en que la hoy recurrente formuló la solicitud de que se viene haciendo mérito, el núcleo de población delimitado contaba o no con los dos mil habitantes exigidos por la normativa reglamentaria. Si examinamos el Expediente Administrativo que se une al recurso podemos observar que, previo a la resolución Colegial hoy cuestionada, la única supuesta prueba existente respecto a tal extremo lo constituye un impropiamente nominado Certificado, emitido por Arquitecto Colegiado el 10 de Febrero de 1.989, que refleja que en el área del núcleo delimitado se habían proyectado 396 viviendas, 270 ya construidas, mas un hotel con capacidad para 272 plazas, una Urbanización para empleados del Ministerio de Obras Públicas para 36 viviendas y un bloque de la Junta de Extremadura de 8 viviendas. Se expresaba también en dicho documento que el núcleo de población era el borde urbano más próximo al polígono industrial "Las Capellanías", del que dista un kilómetro, existiendo en el mismo 84 empresas que acogen unos 4.000 trabajadores. En base a esta única justificación, obvio parece el reseñarlo, es imposible sostener como acreditado el requisito que nos ocupa pues, en primer lugar, no se acredita que en las viviendas finalizadas viviera alguien el 1 de Agosto de 1.988, en segundo lugar, tampoco consta que los trabajadores a que se alude pernocten en el núcleo en cuestión, y, en tercer lugar, resulta que el Polígono "Las Capellanías" se sitúa fuera del núcleo voluntariamente delimitado en lasolicitud, del que dista aproximadamente un kilómetro. La resolución del Ilte. Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cáceres, ante esta única justificación, había necesariamente de ser denegatoria de la solicitud impetrada conclusión que, además resulta plenamente ajustada a derecho como lo demuestran los siguientes elementos probatorios obrantes en autos; conforme Certifica el Excmo. Ayuntamiento de Cáceres el 29 de Agosto de 1.991, no existe constancia de que en Agosto de 1.988 residiera alguien en la Urbanización "Castellanos-Los Olivos", (lo que parece lógico si se tiene en cuenta que ni tan siquiera había finalizado su construcción), ni en la Urbanización "Castellanos A" en la que ni tan siquiera se había concedido licencia de 1ª ocupación a 31 de Diciembre de dicho año. A 31 de Agosto de 1.988 no se había comenzado, tampoco, la construcción del Hotel V Centenario ni existían pólizas de abono, para uso doméstico, de agua, basura y alcantarillado en la Urbanización "Castellanos-Los Olivos" en la que únicamente existía registrado un contador de luz. Tampoco residía nadie, a primeros de agosto de 1.988, en "Sierrilla 1 y 2", ni en el Sector R-66-A. Esta serie de datos inconclusos revela que, en realidad, la solicitud que nos ocupa se efectuó sobre unas meras expectativas o, lo que es lo mismo, sobre una previsiones de futuro, con una finalidad de fraude a la normativa aplicable a los efectos de obtener la prioridad que la misma otorga. No se cumplía, en Agosto de 1.988, el presupuesto necesario para acceder a la pretensión esgrimida por Dª. Teresa , y por consiguiente, las resoluciones que la denegaron fueron ajustadas a derecho. Ello obliga a la desestimación del presente recurso para lo que no puede suponer obstáculo alguno, como es obvio, la concesión de una autorización posterior a la hoy coadyuvante toda vez que la misma no constituye objeto del presente proceso y sin perjuicio, claro está, que dicho otorgamiento pueda ser revisado en el eventual recurso que pudiera haberse formulado".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 14 de marzo de
1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 17 de marzo de 1.995, se tiene por preparado el recurso, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa, se case y anule la sentencia recurrida y se declare el derecho de su representada a la apertura de la farmacia solicitada, en base a un único motivo de casación, por infracción del artículo 3 del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia que lo desarrolla.
Las partes recurridas, en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación.
Por providencia de 26 de julio de 2.000, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de diciembre del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, que habían denegado a la recurrente la apertura de oficina de farmacia en Cáceres, valorando en sus Fundamentos de Derecho, entre ellos el Cuarto más atrás transcrito, que no se había acreditado la existencia en el núcleo de los dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 exige.
En el único motivo de casación, denuncia la parte recurrente, la infracción del artículo
3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la jurisprudencia que lo desarrolla, alegando, en síntesis, entre otros: A) que las exigencias del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, ha de interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales, citando el artículo 53 y 9 de la Constitución y el 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; B) que la infracción jurisprudencial se comete al determinar que no existían los habitantes en el momento de la petición inicial, pues la sentencia de 17 de julio de 1.991, refiere "de un conjunto de personas perfectamente individualizadas que ostentan un título formal que permite asegurar su inmediata incorporación física al núcleo", y ello dice es lo acontecido en el caso de autos, pues en el momento de interponer el recurso ya se certifica la existencia de un núcleo muy superior al exigido; y las sentencias de 29 de febrero y 29 de septiembre de 1.988 y la de 10 de diciembre de 1.990, que valora que el núcleo "muestra una rápida expansión necesitada de una nueva oficina de farmacia", y en el caso de autos durante la tramitación del procedimiento que dio lugar a la sentencia recurrida, la Junta de Extremadura, concedió autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia, ; debiendo en fin tener en cuenta, dice, que el momento al que ha de referirse el número de habitantes es el de la concesión y no como hace la sentencia recurrida el día de la petición inicial; y C) que procedía el cómputo de los trabajadores del Polígono Industrial cercano a la barriada, conforme a las sentencias de 24 de abril de 1.992 y de 10 de diciembre de
1.990.Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque conforme a reiterada doctrina de esta Sala, los principios constitucionales, aunque permiten una interpretación flexible de los requisitos establecidos por las normas que regulan el régimen de farmacias y buena prueba de ello es que esta Sala en los casos dudosos o límites ha aplicado y aplica el principio pro apertura y favor libertatis, no impiden, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, el que en cada caso se valore y acredite la concurrencia de los requisitos establecidos, entre otros por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sentencias de 4 de febrero de 1.991, 11 de noviembre de 1.995, 8 de marzo de 1.996, 8 de junio de 1.999 y 30 de mayo de 2.000.
De otro lado, porque la sentencia tras la valoración exhaustiva que en sus Fundamentos muestra ha llegado a la conclusión de que en la fecha de la petición de la oficina de farmacia no había los dos mil habitantes, -alguna certificación incluso refiere que no había constancia de ningún habitantes-, y tal declaración, de la que esta Sala en casación ha de partir, al no haberse cuestionado en forma, es en todo conforme a la doctrina de esta Sala, pues para la apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo
3.1.b), exige y ha exigido la existencia de los dos mil habitantes en el momento de la fecha de la petición, y que cuando se trata de viviendas en construcción o de un núcleo en expansión, siempre ha exigido el cómputo de las viviendas construidas y ocupadas, sin que bastase la mera aprobación del planeamiento o urbanización o incluso su construcción, sentencias de 8 de junio, 9 de diciembre de 1.999, 16 de mayo y 19 de septiembre de 2.000. Y en nada obsta a ello, las sentencia que el recurrente cita, pues reproduce párrafos aislados de las mismas y un análisis de conjunto de las mismas lleva a la misma conclusión antes citada, además de que alguna excepción para un caso concreto no puede alterar la reiterada doctrina, máxime cuando en el caso de autos, lo único acreditado son proyectos sin existencia de habitantes; sin olvidar que la propia sentencia que el recurrente refiere, la de 17 de julio de 1.991, concreta que no puede considerarse población meramente posible o futura...sino como realidad demostrada de un conjunto de personas perfectamente individualizadas, y ello, según ha valorado la sentencia recurrida no acontece en el supuesto de autos.
Tampoco empece a la anterior el que en fecha posterior se concediera autorización para farmacia en el mismo núcleo, pues aparte de que no se está aquí valorando tal autorización, no hay que olvidar, que, según las actuaciones muestran, la solicitud autorizada es la de mayo de 1.990, muy posterior a la del recurrente que lo fue en 1.988.
Además de lo anterior, hay que señalar, que la exigencia reiterada, por esta Sala, de concretar las circunstancias de habitantes y datos al momento o fecha de la petición de la apertura de farmacia, no ya se desprende del propio texto del artículo 3.1.b), -atender al menos a dos mil habitantes-, lo que exige la existencia de los mismos y su individualización, como refiere una de las sentencias que el propio recurrente aduce, sino que también resulta exigido por el principio de seguridad, e incluso por los propios intereses de los solicitantes, dada la gran expansión urbanística de los distintos pueblos y ciudades y dadas las numerosisimas peticiones de apertura de farmacias que para atender a los nuevos núcleos se han producido y proceden, pues ante tan gran diversidad y tan gran concurrencia de peticiones, es obligado establecer unas bases seguras y aplicar estrictamente en ese particular la norma en beneficio de todos, y obviamente, para dar cumplimiento a los términos de la norma que se trata de aplicar, máxime, cuando la norma en ese particular, al regular la apertura de farmacia para atender a un núcleo de población, otorga preferencia, prioridad al primer solicitante, y, es por ello no solo conveniente sino obligado saber, y con anterioridad, cual es ese momento o fecha a partir de la cual se establece la prioridad.
Por último, aparece también conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la sentencia recurrida cuando no otorga eficacia, no computa, los trabajadores del Polígono Industrial, pues siempre esta Sala ha exigido y exige para el cómputo de los habitantes a efectos del servicio farmacéutico, la nota de la permanencia en el núcleo, por razón entre otras a que los trabajadores que acuden a un determinado trabajo están ya censados y computados en el lugar de su residencia, sentencias de 12 de junio de 1.990, 27 de abril de 1.992 y 20 de diciembre de 1.999. Y si bien es cierto, que en alguna ocasión, como excepción a esa regla general los ha computado, lo ha sido para completar los habitantes del núcleo, cuando faltaban pocos habitantes para completar los dos mil que la norma, artículo 3.1.b), exige, y este no es ciertamente el supuesto de autos en el que por razón de la no existencia de habitantes en el núcleo se pretende integrar este con los solos trabajadores del polígono. Y no obsta, en fin, a ello, el que esta Sala, en algunos supuestos haya computado los viajeros que acuden al Aeropuerto, pues en ellos concurren unas posibilidades de permanencia, que son las que ha valorado esta Sala, que no se dan en los trabajadores que tienen horas fijas de entrada y salida del trabajo y que acuden normalmente a su lugar de residencia al salir del trabajo.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a laparte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Teresa , que actúa representado por el Procurador Dª Amalia Delgado Cid, contra la sentencia de 7 de marzo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso administrativo 1207/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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