STS, 25 de Noviembre de 2000

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó, con fecha 6 de septiembre de 1996, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 2589 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO: En atención a lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por Don Luis Andrés y Doña Almudena frente a la denegación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del INSALUD por los daños causados con ocasión de la asistencia médica que le fue prestada, declarando disconforme a derecho el acto administrativo presunto impugnado, que, por tal razón, anulamos, condenando al INSALUD a abonar a los demandantes la cantidad de ocho millones

(8.000.000) de ptas. y quinientas mil (500.000) ptas., respectivamente, en concepto de indemnización por los daños morales ocasionados, sin condena a las costas devengadas en la instancia».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: « Habiendo resultado debidamente acreditado el hecho de que la única vía de transmisión de la hepatitis C fue la transfusión sanguínea, y que la colecistectomía practicada así como la patología cirrótica que padece,irreversible y progresiva, traen causa de la hepatitis transmitida, la relación de causalidad es clara en el caso enjuiciado. No obstante, la parte demandada alega que concurre causa de fuerza mayor que interrumpe el nexo causal, ya que en el mes de julio de 1989 no podía determinarse en la donaciones de sangre la existencia del virus de la hepatitis C, a falta de medios técnicos y científicos para su detección en el estado concreto de la ciencia médica en aquella fecha, siendo producidos los daños por tratamiento médico inevitable e irresistible por no existir otra posibilidad para combatir la enfermedad. Tesis que no se comparte por este Tribunal, con base en dos consideraciones: en primer lugar, la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo para colmar la tutela efectiva de las personas dañadas por las lesiones que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos en los arts. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de tal manera que dicha responsabilidad funciona frente al administrado al margen de todo elemento de negligencia o culpa. Y si bien es cierto que tanto el art. 98.1 como el art. 101, ambos de LSS, al regular la prestación de asistencia sanitaria establecen una obligación de actuar sin garantizar en términos absolutos las consecuencias de la intervención sanitaria, obteniéndose igual conclusión de la lectura del Decreto 2766/1967, de prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social, una vez publicada la Ley General de la Sanidad de 25 de abril de 1986, la prestación de asistencia sanitaria llevada a cabo por INSALUD ha de enmarcarse dentro de los principios generales de la misma, de lo que resulta que el derecho a la protección de la salud implica que se realicen todas las acciones que lo hagan efectivo, y por ello es claro que la asistencia sanitaria prestada por el INSALUD a los beneficiarios de la Seguridad Social está englobada en el servicio público de protección a la salud, servicio público que como tal es responsable de la lesión que por su funcionamiento normal o anormal sufra todo particular, salvo que sea debida a fuerza mayor».

Contiene también la sentencia recurrida el siguiente fundamento jurídico cuarto:« En segundo lugar, porque hay que diferenciar una serie de cuestiones que se entremezclan en las alegaciones de la parte demandada. Una cosa es que el año en que se realiza la transfusión no se contemplara la obligación de efectuar las pruebas para la determinación de los anticuerpos del virus de la hepatitis C, que fue impuesta por Orden Ministerial de 3 de octubre de 1990, aunque existen antecedentes que permiten constatar que en período de tiempo previo al que sucedieron los hechos los médicos implicados en las transfusiones conocían los riesgos de contagios que podían derivarse de estos procedimientos terapéuticos, pudiéndose detectar científicamente respecto de las hepatitis postranfusionales la existencia de tipos de hepatitis, denominadas no A, no B, identificándose con posterioridad a aquellas fechas los marcadores o reactivos para la detección en la sangre de los anticuerpos de la hepatitis C. Otra cosa distinta es que el daño fuera consecuencia de un supuesto de fuerza mayor, cuya existencia no ha quedado acreditado. Para que ésta concurra precisa una necesidad e inevitabilidad ausentes en este caso. En 1989 no era insólito ni extraño el hecho de que pudiera existir sangre portadora de virus de hepatitis no A, no B. Era un hecho previsible y evitable. Los daños ocasionados no eran intrínsecos a la transfusión, que se producen raramente y que deben considerarse como caso fortuito, que excluye la culpa, pero no la responsabilidad objetiva del INSALUD».

Notificada la anterior resolución a las partes, las representaciones procesales de los demandantes y del Instituto Nacional de la Salud presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 23 de septiembre de 1996, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Procurador Don Carlos de Zulueta Cebrián, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, y, como recurrido, el Procurador Don Nicolas Alvarez Real, en nombre y representación de Doña Almudena y de Don Luis Andrés , al mismo tiempo que el primero presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que se trata de un supuesto de fuerza mayor porque cuando se practicó en el mes de julio de 1989 la transfusión de sangre, en la que se dice haberse inoculado el virus C de la hepatitis, éste no había sido aislado siendo como tal desconocido, por lo que no se disponía del test correspondiente hasta que en octubre de 1989 fue comercializado, lo que impide declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, ya que el artículo 141.1 de la Ley 30/92 excluye de la indemnización los daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar y así lo estimó la propia Sala de instancia en otro supuesto idéntico a éste en sentencia que dictó con fecha 14 de febrero de 1995,terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra ajustada a Derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al representante procesal de los recurridos para que, en el plazo de treinta días, formulase por escrito su oposición, lo que efectuó con fecha 19 de febrero de 1997, aduciendo que no cabe considerar la transfusión de sangre en la que se le inoculó al recurrido el virus de la hepatitis C como un supuesto de fuerza mayor, ya que, para que así fuese, debería tratarse de un suceso ajeno al servicio de la salud, lo que no es cierto, sino que los sucedido podrá considerarse, si se quiere, como un caso fortuito, pero de éste es también responsable la Administración debido al carácter objetivo de su responsabilidad patrimonial, y así lo declaró la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991, de manera que, al no estar ante un caso de fuerza mayor sino, a lo sumo, ante un caso fortuito, subsiste la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en cuyo servicio asistencial se contagió, a través de una transfusión, al intervenido quirúrgicamente el virus C de la hepatitis, aunque en la fecha de dicha transfusión no fuese obligatoria la prueba para detectar su presencia en la sangre de la transfusión practicada, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto con cuanto de ello se derive en Derecho.

Formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2000, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.

En el único motivo de casación, invocado por la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción por la Sala de instancia en la sentencia recurrida de los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que la Administración sanitaria no responde en los casos de fuerza mayor, y por tal ha de considerarse la inoculación mediante una transfusión de sangre, practicada en una intervención quirúrgica, del virus C de la hepatitis cuando éste no había sido aislado y se carecían de medios para detectarlo en la sangre transfundida.

Antes de examinar la trascendental cuestión de fondo planteada con este único motivo de casación, debemos señalar que tanto la cita que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida como en la articulación del motivo casacional se hace de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debe entenderse referida al ordenamiento jurídico en vigor cuando tuvo lugar la intervención quirúrgica y la transfusión de sangre en el mes de julio del año mil novecientos ochenta y nueve, que venía constituido, al tratarse de un organismo autónomo (Instituto Nacional de la Salud), por los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa y 133.2 de su Reglamento, aunque haya que reconocer, como ya lo hiciesen las Sentencias de las antiguas Sala Tercera y Quinta de este Tribunal Supremo, de fecha 20 de septiembre de 1982 y 25 de octubre del mismo año respectivamente, que el régimen sustantivo establecido en estos preceptos era idéntico al contemplado por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, y así en esta última Sentencia (R.J. 6036) se declara « que al imputarse responsabilidad a la Administración institucional la norma aplicable no es el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, sino la que, con el mismo régimen sustantivo, señalan los artículos 121 y 122 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (artículo 133.2 del Reglamento)».

Es cierto que la salvedad de la fuerza mayor, como causa de exoneración de tal responsabilidad extracontractual para la Administración, se recogió expresamente en el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, habiendo sido, no obstante, los citados preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa y de su Reglamento interpretados jurisprudencialmente con el mismo alcance y significado, hasta el extremo de que en la primera de las Sentencias citadas (R.J. 4881) se considera indistintamente aplicable a la Administración institucional el contenido del artículo 40 de aquella Ley o los artículos 121 y 122 de ésta.

Lo que no se puede negar es que, aun sin ser en este caso aplicable, por razón del tiempo en que acaecieron los hechos, el régimen jurídico establecido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, la regulación contenida en ésta, ha de servir de orientación y pauta interpretativa para decidir si existe o no responsabilidad patrimonial del Instituto Nacional de la Salud, según ha declarado esta Sala en sus Sentencias de 31 de mayo de 1999 (recurso de casación 2132/95), 5 de octubre de 2000 (recurso para unificación de doctrina 8780/90) y 19 de octubre de 2000 (recurso decasación para unificación de doctrina 2892/2000).

Es imprescindible, además, atajar la contradicción que se viene produciendo entre las declaraciones de esta Sala, contenidas, entre otras, en nuestras citadas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000, y lo declarado por la Sala Cuarta de este mismo Tribunal en sus Sentencias de 22 de diciembre de 1997 (recurso 1969/97), 3 de diciembre de 1999 (recurso 3227/98), 5 de abril de 2000 (recurso 3948/98) y 9 de octubre de 2000 (recurso 2756/99).

Mientras en estas últimas la Sala Cuarta declara que la inoculación del virus C de la hepatitis mediante transfusiones ocurridas con anterioridad al año 1989 no generan responsabilidad patrimonial para la Administración institucional sanitaria porque dicho virus se aisló durante el año 1989, en nuestras referidas Sentencias de 31 de mayo de 1999 y 19 de octubre de 2000 se declaró tal responsabilidad a cargo de aquélla a pesar de tratarse de transfusiones de sangre realizadas en un caso en el año 1975 y en el otro en 1988.

Cuando un Tribunal declara que el virus VHC fue aislado en un momento determinado, por lo que con anterioridad no existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectarlo, otro Tribunal sólo puede sostener lo contrario si hay pruebas que lo demuestren, pues el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica no depende de una apreciación subjetiva sino que constituye un dato objetivo perfectamente cognoscible y que aparece con una rotundidad ajena a cualquier subjetivismo, de manera que resulta improcedente asegurar en unas resoluciones jurisdiccionales que se conoce el momento en que se aisló dicho virus y se identificaron los marcadores para detectarlo y en otras, por el contrario, que no está acreditado, pues la Jurisdicción, aun siendo órdenes distintos, no puede afirmar que el virus C de la hepatitis se había aislado a finales de los años ochenta, y concretamente en el año 1989, y al mismo tiempo mantener que se ignora el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica sobre idéntica cuestión.

Es necesario pues, salvar esta antinomia, a lo que, además, nos obligan los términos en que se ha planteado el presente recurso de casación al alegar la representación procesal de la Administración recurrente que hasta el mes de octubre de 1989 no se comercializó el reactivo para detectar el virus C de la hepatitis en la sangre, lo que la Sala de instancia, a la vista de las pruebas practicadas, admite cuando declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que los marcadores o reactivos para la detección en la sangre de los anticuerpos de la hepatitis C se identificaron con posterioridad a la transfusión de sangre realizada al demandante en el mes de julio de 1989, conclusión fáctica obtenida de los informes que aparecen a los folios 81, 82, 85 a 92 y 168 de los autos.

Si la Sala Cuarta de este Tribunal ha aceptado como probado que el virus VHC no se aisló hasta finales de los años ochenta, concretamente durante el año 1989, y en la sentencia recurrida se admite que los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes de julio de 1989, hemos de estimar como cierto que con anterioridad a esas fechas la contaminación del plasma para transfusiones con el virus C de la hepatitis no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica.

El que previamente al aislamiento del virus y a la identificación de las marcadores o reactivos se conociese la existencia de la denominada hepatitis no A no B, no supone que pudiera impedirse su contagio a través de la transfusión de sangre porque resultaba imposible saber si estaba contaminada del virus C de la hepatitis, salvo que hubiese sido donada por un enfermo diagnosticado de hepatitis no A no B.

En el recurso de casación se defiende la tesis de que, al resultar imposible comprobar si la sangre transfundida estaba contaminada con el virus C de la hepatitis por no haberse identificado el virus ni comercializado los marcadores para detectarlo cuando se llevó a cabo la transfusión de sangre como consecuencia de la intervención quirúrgica practicada al demandante, la Administración sanitaria queda exonerada de responsabilidad por tratarse de un caso de fuerza mayor.

La Sala de instancia y el representante procesal de los recurridos afirman que el hecho no es ajeno al servicio sanitario por conocerse la existencia de una hepatitis infecciosa no A no B y, por consiguiente, se está ante un caso fortuito que no excluye la responsabilidad objetiva del Instituto Nacional de la Salud.

La doctrina de la Sala Cuarta, recogida en las Sentencias antes citadas, es la de que en estos casos se está ante supuestos de fuerza mayor porque se ignoraba la existencia del virus descubierto con posterioridad al acto médico, de manera que la prevención del mal era imposible y externa a la actuación de la institución sanitaria, pues no se conocía el medio de detectar la posible infección, cuya investigación correspondía a otras instituciones, e incluso conociéndose la existencia del virus, pero no la forma deprotegerse de sus efectos al desconocerse la manera de detectarlo, no se le podía exigir a dicha institución sanitaria que suspendiera todas las transfusiones que en aquel momento practicaba.

Continúa la Sala Cuarta declarando que no cabe aplicar la doctrina del hecho externo con el significado que se pretende porque ello supondría la paralización de cualquier tratamiento curativo en previsión de que futuros descubrimiento médicos o científicos pudiesen demostrar que tenía algún efecto nocivo.

Tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria o si se estima como un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero, 30 de septiembre y 18 de diciembre de 1995, 6 de febrero de 1996, 31 de julio de 1996 - recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto-, 26 de febrero de 1998 -recurso de apelación 4587/91-, 10 de octubre de 1998 - recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero-, 13 de febrero de 1999 - recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto-, 16 de febrero de 1999 -recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto- y 11 de mayo de 1999 -recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de la salud del enfermo, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril y 26 de septiembre de 1994, 1 de julio y 21 de noviembre de 1995, 5 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 -recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto-, 24 de julio de 1999 .recurso contencioso-administrativo nº 380/1995- y 3 de octubre de 2000 -recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que « Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley........», pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de

todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero).

Por las razones expuestas procede estimar el único motivo de casación aducido por la representación procesal de la Administración recurrente y, en consecuencia, anular la sentencia recurrida resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según ordena el artículo 102.1,3º de la Ley de esta Jurisdicción modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril.

La acción ejercitada por los demandantes en la instancia debe desestimarse porque, al efectuarse la transfusión de sangre en el Centro hospitalario dependiente del Instituto Nacional de la Salud con ocasión de la intervención quirúrgica a que fue sometido el paciente contaminado por el virus VHC, no se habían identificado los marcadores o reactivos para detectar en sangre el virus C de la hepatitis, de manera que el riesgo de contagio recayó sobre dicho paciente, quien tenía el deber jurídico de soportar el daño, sin que por ello concurra el requisito de la antijuridicidad de éste y, por consiguiente, no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración institucional demandada.

La estimación del motivo de casación alegado comporta la declaración de haber lugar al recurso, debiendo cada parte satisfacer sus propias costas, sin que existan méritos, al no apreciarse temeridad ni mala fe en los litigantes, para formular expresa condena respecto de las causadas en la instancia, como establecen concordadamente los artículos 102.2 y 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículo 93 a 101 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y los artículo 67 a 72 así como las Disposiciones Transitorias Segunda 2, y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.