STS, 22 de Diciembre de 2000

La citada Sentencia, como fundamentación de la decisión adoptada, establecía, entre otros extremos: "Siendo imposible, física y legalmente, la evacuación de humos del establecimiento litigioso en la forma propuesta en la resolución recurrida del Ayuntamiento, para cumplir con la condición establecida en la licencia, se ha de concluir declarando que tanto la licencia, como la resolución recurrida, son nulas de pleno derecho por virtud de lo dispuesto en el artículo 47.b) de la entonces vigente Ley de Procedimiento Administrativo. Declaración de nulidad radical que por revestir carácter de orden público, tiene preferencia absoluta a cualesquiera otras cuestiones que se plantean, incluso la inadmisibilidad del Recurso, pues como dice pacífica y constante Doctrina del Tribunal Supremo, ya muy remota (por todas la Sentencia de 31 de enero de 1975) dicha declaración de nulidad procedería hacerla incluso de oficio por el propio Tribunal aunque el recurso se hubiera interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, o que el acto impugnado fuera reproducción de otro anterior no impugnado o cualesquiera otra causa de inadmisibilidad, dado que el interés general obliga depurar los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto afectado sin que pueda ser de aplicación la excepción del acto consentido del artículo 40 a) de la Ley de Jurisdiccional, como alega la parte demandada"

Por lo razonado, procede estimar en parte, el Recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2 de la Ley Jurisdiccional, por ser nulos de pleno derecho los Acuerdos Administrativos recurridos, al ser nula de pleno derecho la licencia de la que hacen causa, sin que quepa, en consecuencia, efectuar la declaración que solicita la actora en el suplico de su demanda, de que se retire la licencia de apertura del establecimiento, pues esto, dado el sentido del fallo, será una medida que deberá adoptar el Ayuntamiento demandado, a partir de esta sentencia, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.-SEGUNDO.- La representación procesal de D. Luis Andrés , en escrito de 15 de marzo de 1995, anunció la interposición del oportuno Recurso de Casación, el cual se formalizó el 5 de mayo de 1995, en base a los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la indefensión del recurrente por infracción del art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, pues si bien es cierto que la Sala de instancia, por Providencia de 21 de enero de 1995, dió traslado a las partes para que informaran sobre la posible existencia del motivo de nulidad radical previsto en el art. 47.1- c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por infracción de los arts. 20 y 23 de la Ley 16/1985, de 25 de junio luego, en la Sentencia, estimó el Recurso por entender que el acuerdo de 16 de enero de 1990 era nulo de pleno derecho, en base al art. 47.1-b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por estimarlo de contenido imposible.

Al amparo del art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del art.

47.1-b) de la Ley de Procedimiento Administrativo. La Sentencia al estimar el Recurso manifiesta en el fallo "por ser los meritados Acuerdos Administrativos nulos de pleno derecho al estar viciada de nulidad de la misma naturaleza la licencia de la que traen causa".

Considera el recurrente que la Sentencia confirma su tesis según la cual el Acuerdo del Ayuntamiento de Villaviciosa de 8 de junio de 1992 es reproducción y confirmación del dictado el 16 de enero de 1990, entendiendo que pese a ello no es de aplicación la causa de inadmisibilidad del art. 40.a) de la Ley de la Jurisdicción por estimar que el acuerdo de 16 de enero de 1990 es nulo de pleno derecho por virtud de lo dispuesto en el art. 47.1-b) de la Ley de Procedimiento Administrativo, por las razones alegadas en el fundamento de derecho cuarto.

Considera el actor que no estamos ante un acto de contenido imposible, sino más bien de ejecución condicionada -obtener el consentimiento de un tercero-, por lo que no puede calificarse el acto de contenido imposible.

Lo mismo puede decirse, razona el recurrente, de la oposición a las normas del planeamiento, pues la imposibilidad a que se refiere el art. 47-1-b) de la Ley de Procedimiento alude a una imposibilidad física omaterial pero no jurídica que equivale prácticamente a la ilegalidad.

Se denuncia, también al amparo del mismo número del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción de la Jurisprudencia, según la cual, la nulidad absoluta tiene carácter excepcional, con cita de las Sentencias de 27 de enero de 1969, 6 de junio de 1967 y 3 y 6 de marzo de 1968, entre otras.

Denuncia la infracción de la Jurisprudencia según la cual la información técnica aportada a instancia de parte, de conformidad con los arts. 596, 602 y 610 de la ley de Enjuiciamiento Civil, no puede tener el valor de prueba documental ni pericial, con cita, entre otras de las Sentencias de 27 de julio de 1972, 22 de abril de 1985.

En iguales, términos, por infracción de la Jurisprudencia que atribuye preferencia a los dictámenes periciales emitidos por técnicos municipales frente a los dictámenes emitidos por técnicos nombrados por los interesados, Sentencias de 19 de octubre de 1990, 28 de febrero de 1984 y 17 de septiembre de 1987. Considera que la sentencia impugnada otorga preferencia a un dictamen de parte, el cual, carece de valor probatorio ante los informes oficiales, en concreto de los técnicos municipales (Informe de 3 de junio de 1992), según el cual ... "la solución técnica posible es la evacuación mediante chimenea adosada a la fachada, en un primer tramo paralelo a la galería por su parte inferior, un codo de 90º y perpendicular hasta la cubierta del edificio más alto, propio o colindante, o situada a más de 10 metros de aquel que se disponga la evacuación".

Se denuncia también al amparo del mismo número del art. 95.1 la infracción de lo dispuesto en los arts. 580.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.232 del Código Civil, por lo declarado en la prueba de confesión de la actora, a lo cual se remite, en concreto a lo contestado a las posiciones 6ª, 11ª, 12ª, 13ª,1 4ª, 16ª. De ello deduce el recurrente que la Sentencia infringe dichos artículos al no tener por probados los hechos expresamente reconocidos por la confesante.

Se denuncia la infracción del art. 7 del Código Civil, por entender que la recurrente ha actuado a lo largo del procedimiento con mala fe y abuso de derecho, pues denuncia la apertura de un hueco de ventilación que lleva mas de 25 años abierto, exige reiteradamente la ejecución del Acuerdo de instalación de una tubería que ha de pasar por su fachada, después deja de pedir la ejecución del Acuerdo de 16 de enero de 1990 y pasa a impugnarlo, pidiendo, además el cierre del establecimiento, alegando que la ventilación del mismo no se conduce al tejado, al tiempo que impide que se de tal solución.

Denuncia, también, la infracción del art. 40.a) de la Ley de la Jurisdicción, por entender que el Acuerdo de 8 de junio de 1992 es reproducción de otro anterior definitivo y firme como es el de 16 de enero de 1990, y confirmatorio de otros Acuerdos como los de 2 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 11 de mayo de 1990, 15 de marzo de 1991 y 8 de noviembre de 1991, todos ellos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. Todos ello, parten del Acuerdo de 16 de enero de 1990, por el cual, conocido y consentido por la recurrente, se solucionaba la ventilación del establecimiento al tejado a través de una tubería colocada, en parte, en la fachada del edificio de la recurrente, condicionando dicha solución a la autorización de ésta. Limitándose el resto de los Acuerdos a instar el cumplimiento de lo resuelto, y así parece reconocerlo la Sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto. Se considera que la Sentencia impugnada ha infringido el art. 40.a de la Ley de la Jurisdicción al no declarar la inadmisión del Recurso.

Concluye interesando la estimación del presente Recurso y una vez casada la Sentencia de instancia, caso de que se estime el motivo primero, se mande reponer las actuaciones al momento de dar a las partes el traslado previsto en el art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, ante la posibilidad de fundar el Recurso en la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Ayuntamiento de Villaviciosa de 16 de enero de 1990, al amparo del art. 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo.Y en los demás supuestos, de no admitirse el motivo primero, se interesa se declare la inadmisibilidad del Recurso Contencioso Administrativo, o se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora.

La representación procesal de Dª María Virtudes , en respuesta a la providencia de la Sala de diez de diciembre de 1996, manifestó en su escrito de 27 de enero de 1997, que el recurso era extemporáneo, por lo que debe ser inadmitido. Pues si la parte resulta emplazada el 23 de marzo de 1995, el cómputo de 30 días que fija el art. 97.1 de la Ley de la jurisdicción, vencería el 28 de abril, habiendo sido interpuesto el 5 de mayo. Procede, en consecuencia, la inadmisión al amparo del art. 102.2.a).

Por su parte, la representación de D. Luis Andrés , en escrito de 27 de enero de 1997, manifiesta que la fecha efectiva del emplazamiento, fue el 27 de marzo de 1995 y no el 23, por lo que el escrito se presentódentro del plazo del emplazamiento. El Recurso se admite por Providencia de esta Sala de 29 de octubre de 1997, dándose el oportuno traslado a la representación de la recurrida, quien, en escrito de 17 de diciembre manifestó su oposición al recurso, en síntesis, por las siguientes alegaciones.

Respecto del motivo primero, considera que el art. 43.2 tiene como justificación el cambio en la pretensión misma, y no cuando sólo se cambia su fundamentación jurídica, ya que es lícito hacerlo sin necesidad de acudir al uso del expresado precepto, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por lo que se refiere a los restantes motivos, se reitera en los razonamientos de su demanda y conclusiones y recogidos en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, la cual, en coherencia con lo pedido, declara la invalidez de los Acuerdos impugnados por los motivos reflejados en los Apartados b),

4. y e), considerándolos nulos de pleno derecho (fundamento cuarto).

Respecto del segundo motivo, manifiesta que, con independencia de si los Acuerdos impugnados son mera reproducción o no del de 16 de enero de 1990, de los mismos se desprende, a su juicio, la nulidad radical en los términos apreciados por la Sentencia de instancia. Manifiesta que el primer conocimiento que tiene sobre las condiciones de la evacuación de humos se produce a través del Acuerdo de 2 de febrero de 1990 en el que se especificaba la forma de evacuar los humos mediante conducto a cubierta, sin concretar en ningún momento que dicho conducto iba a discurrir por la fachada. Por ello, razona, mal se puede consentir un acto, la concesión de la licencia de 16 de enero de 1990, que se desconoce. Además de quedar condicionada la licencia a su autorización, insiste en el carácter imposible del contenido de los actos impugnados.

Respecto de los motivos fundados en la infracción de la Jurisprudencia aplicable, recuerda la actora que la apreciación de la prueba es una competencia del Tribunal de instancia, razonamiento que hace extensivo al motivo sexto del recurso relativo a la prueba de confesión. Por último, tras rechazar el motivo fundado en el abuso del derecho, se opone a la causa de inadmisibilidad, ya invocada, en base a considerar los Acuerdos de 8 de junio y 16 de octubre de 1992 como reproducción de otros anteriores definitivos y firmes. En concreto, el Acuerdo de 16 de enero de 1990 no hace referencia a las características técnicas del conducto de evacuación que si aparecen recogidas en los Acuerdos impugnados. Además, en modo alguno puede ser aplicable el art. 40.a) cuando los actos son nulos de pleno derecho Concluye interesando la desestimación del Recurso.

Debe la Sala examinar, en primer término, el motivo formulado al amparo del art. 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la infracción del art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues si bien la Sala de instancia, en la Providencia de 21 de enero de 1995, dió traslado a las partes para que informaran sobre la posible existencia del motivo de nulidad radical previsto en el art. 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, el cual atribuye la nulidad de pleno derecho a los actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", sin embargo, la Sentencia, para estimar parcialmente el Recurso se funda en el art. 47.1.b) de la citada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, no invocado en la providencia de 21 de enero de 1995 y según el cual, son nulos de pleno derecho aquellos actos "cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito".

Se produce así, argumenta el actor, una clara situación de indefensión, pues la Sentencia se aparta de las alegaciones deducidas para fundamentar el Recurso y la oposición en los términos establecidos por el art. 43.1 de la Ley de la Jurisdicción.

La Sala, a la vista de lo razonado, debe proceder a la estimación de este primer motivo. Efectivamente, según reiterada Jurisprudencia, entre otras, pueden citarse las Sentencias de 14 de junio de 1977, 8 de noviembre de 1985 y 30 de abril de 1999, los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa han de resolver los pleitos con sujeción a los términos, alcance y finalidad con que se plantee la cuestión, no pudiendo ser tratadas cuestiones que sean diferentes a la debatida, circunstancia que, en este caso, viene resaltada por la actividad de la propia Sala de instancia que, si bien hace uso de las facultades del art. 43.2 de la Ley, por entender en su Providencia de 21 de enero de 1995 que la licencia otorgada el 16 de enero de 1990 podía incurrir en nulidad radical por infracción de los arts. 20 y 23 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, al concederse sin la resolución favorable previa de la Consejería de Educación, Deportes y Juventud del Principado de Asturias, esto es, una omisión subsumible en el art. 47.1.c) de la Ley de la Jurisdicción. Sin embargo, en el fundamento de derecho quinto la Sentencia aplica, como causa de la nulidad radical, el Apartado b) del art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, "acto de contenido imposible", sobre la que no se habían pronunciado las partes. Con obvia indefensión de las mismas, en lostérminos del art. 24.1 de la Constitución.

Razones de elemental congruencia aconsejan la estimación de este motivo, lo cual implica, por una parte, la innecesariedad del examen de los otros siete motivos articulados por el actor y, por otra, la plenitud de Jurisdicción con la que esta Sala debe examinar ahora el Recurso Contencioso Administrativo.

Conviene recordar que las resoluciones recurridas en la instancia son el Acuerdo del Ayuntamiento de Villaviciosa de 16 de octubre de 1992, por el que se confirma el Acuerdo de 8 de junio de 1992, el cual precisa: "Visto el informe emitido por la Oficina Técnica Municipal el día 7 de mayo de 1992, en relación con la petición de una solución definitiva para el problema de evacuación de humos procedentes del establecimiento denominado DIRECCION000 , en Tazones, propiedad de D. Luis Andrés , la Comisión de Gobierno, por unanimidad, acuerda comunicar a las partes interesadas que, según dicho informe, la solución técnica es la evacuación de los humos mediante chimenea adosada a la fachada, en un primer tramo paralelo a la galería por su parte inferior, un codo de 90º y perpendicular hasta la cubierta del edificio, superando en un metro la altura del edificio más alto, propio o colindante o situada a más de 10 metros de aquél del que se disponga la evacuación, solución que deberá ejecutarse a costa del titular del establecimiento, previa la preceptiva licencia municipal de obras, con informe previo de la Comisión del Patrimonio Histórico de Asturias".

Desde esta perspectiva metodológica que ofrece el recuperar la plenitud jurisdiccional, una vez casada la Sentencia, la Sala debe abordar, en primer término, la causa de inadmisibilidad invocada por las codemandadas, pues, a su juicio, se han producido una serie de actos administrativos, conocidos por la actora y que tienen su origen en el de 16 de enero de 1990 que, al no haber sido recurrido en tiempo y forma, justificaría la aplicación del art. 40.a) de la Ley de la Jurisdicción y según el cual no se admitirá el Recurso Contencioso Administrativo respecto de los actos que "sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de Acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".

Sin embargo, dicho sea con todos los respetos para los codemandados, entre el acto inicialmente invocado y los aquí recurridos, no existe la necesaria identidad, en cuanto a su contenido objetivo, como para justificar la inadmisión solicitada.

Efectivamente, como bien razona la Corporación demandada, la sucesión de actuaciones que aquí se cuestiona, al margen del deseable entendimiento que debe presidir toda relación de vecindad, parte de la solicitud de licencia o autorización para cambiar la cocina de carbón del Bar " DIRECCION000 " de Tazones, por otra industrial, para una actividad que, según Certificación del Ayuntamiento (obrante al folio 100 del expediente) se remonta al 16 de noviembre de 1967.

Como se ha dicho, en la sucesión de actuaciones iniciadas el 16 de enero de 1990 y presididas por la falta de acuerdo entre los afectados, la hoy recurrente y el titular del establecimiento, hasta los actos aquí recurridos, -los acuerdos de 8 de junio de 1992 y 16 de octubre de 1992-, no existen las identidades necesarias para estimar y apreciar la inadmisibilidad del Recurso.

Conviene recordar que toda clase de licencias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1 del Reglamento de Servicios de 17 de junio de 1955, se otorgan salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero, tal y como precisan las Sentencias de 10 y 12 de noviembre de 1999 .

Como también razona el Ayuntamiento de Villaviciosa, la cuestión debatida se limita a determinar si la solución dada -después de la falta de entendimiento de las partes- para la extracción de humos procedentes de la nueva cocina es o no conforme con el Ordenamiento Jurídico, no cuestionándose aquí, como ha pretendido en algunas fases de procedimiento Doña María Virtudes , la legalidad de la licencia que habilita la actividad del establecimiento " DIRECCION000 " en la localidad de Tazones.

Desde esta perspectiva, la Sala, con independencia del informe favorable, como solución provisional a la evacuación de humos y en tanto no sea posible otra solución más adecuada, dado por la Comisión de Patrimonio Histórico del Principado de Asturias el 7 de abril de 1993 (folio 78 de las actuaciones), tiene que coincidir con la conclusión a que llega la sentencia de instancia, pues, ante la reiterada negativa de Doña María Virtudes , a facilitar la solución propuesta por el Acuerdo de 8 de junio de 1992, al afectar su derecho de propiedad, es obvio, como se razona en el fundamento de derecho cuarto, que la instalación del citado tubo extractor contraviene, en los términos que se pretende, las normas urbanísticas, recomendándose, por la propia Oficina Técnica del Ayuntamiento de Villaviciosa la colocación de la chimenea extractora por el interior del edificio, en los términos expuestos por el informe técnico aportado por la recurrente.A ello debe añadirse, como también se razona en la Sentencia, que la solución propuesta contraviene la normativa de distancias al sobresalir el tubo para la solución propuesta más de 30 cms del plano de fachada exterior, estando situado, igualmente, a menos de tres metros sobre el nivel de la acera. Incumpliéndose también las normas sobre ventilación, razonamientos de la sentencia de instancia que son asumidos por esta Sala.

De todo ello se deduce que deba estimarse parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Doña María Virtudes en lo que se refiere a los términos estrictos del Acuerdo aquí recurrido, relativo a la instalación de una chimenea adosada a la fachada para la extracción de humos, que se deja sin efecto, no habiendo lugar a la retirada de la licencia de apertura del Establecimiento Bar " DIRECCION000 " de Tazones (Villaviciosa).

De conformidad con lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley de la Jurisdicción cada una de las partes ha de satisfacer las costas de su Recurso de Casación y respecto de las generadas en el Recurso de instancia, la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 de la Ley, no hace pronunciamiento explícito de las mismas.