STS, 13 de Diciembre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:9155 |
| Número de Recurso | 3611/1995 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto Dª. María contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 8 de marzo de 1995, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del articulo 95.1º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la citada Dª. María asi como la Generalidad valenciana y Dª. Ana y otros.
Con fecha 8 de marzo de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Alicante y de la Consejeria competente de la Generalidad valenciana, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María , mediante escrito de 23 de marzo de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 27 de marzo de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 18 de mayo de 1995 por Dª. María se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad valenciana y Dª. Ana y otros.
Mediante Auto de 29 de abril de 1997, por el que se resolvia incidente de inadmisión parcial abierto por la Sala, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 5 de diciembre de 2000 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de enjuiciar ahora como en otras tantas otras ocasiones anteriores si fue conforme a Derecho el pronunciamiento de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia sobre la denegación de apertura de una farmacia de núcleo, solicitada al amparo de lo dispuesto en el articulo 3.1, apartado b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, sobre instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia. En el caso de autos, denegada la solicitud por el Colegio provincial de farmacéuticos, la peticionaria interpuso recurso de alzada ante el Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma, que ha asumido competencias sobre la materia, recurso éste que fue desestimado. Se recurrió entonces en vía judicial.
El Tribunal a quo desestimó asimismo el recurso contencioso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se comienza declarando que la apertura de la farmacia supondría superar la ratio de una farmacia por cada 4.000 habitantes, pues en la localidad hay seis farmacias abiertas para una población que sobrepasa ligeramente los 15.000 habitantes. Pero esta constatación guarda escasa o ninguna relación con la razón de decidir. Para llegar a ésta se parte por el contrario del dato de que el núcleo se ha delimitado de forma tal que comprende una parte del casco urbano de la capitalidad del municipio, del que se dice está separado por un puente y un barranco, y una zona rural contigua con población diseminada.
Entiende el Tribunal Superior de Justicia que no se cumplen los requisitos que establece el Decreto regulador para que pueda otorgarse la autorización de apertura de farmacia solicitada, pues no concurren los de existencia de verdadero núcleo y población que iguale o supere los 2.000 habitantes. En cuanto al núcleo se considera que no es tal, pues la parte urbana del mismo está integrada en el conjunto de edificaciones, ya que el puente y el barranco que se utilizan en parte como elementos delimitadores no son obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas. Siempre según entiende el Tribunal a quo, dadas las características del conjunto urbano, son mas bien un medio de comunicación que de separación entre el pretendido núcleo y el resto de las edificaciones, lo que sucede desde luego respecto al puente pero también respecto al barranco, parcialmente urbanizado, siendo ahora en esa parte una calle de la población.
Por lo que se refiere a los habitantes los 1.400 censados de la zona delimitada como núcleo se intentan completar con otros 800 que se consideran como población flotante. Pero a juicio del Tribunal Superior de Justicia no es correcto ese cómputo, ya que se efectúa partiendo de calcular los habitantes de la zona rural, e intentando demostrar que existe en ella la cifra de personas citada basandose en el numero de contadores de energia eléctrica instalados en dicha zona. Ahora bien, según el Tribunal a quo, deducido el porcentaje de estos contadores que corresponde a instalaciones industriales y comerciales, el calculo de habitantes (en principio a razón de 4 habitantes por vivienda) no arroja la cifra que se dice. Por otra parte los referidos habitantes de la zona rural del núcleo lo son de segunda residencia y no pernoctan en ella todo el año. En consecuencia es obligado hacer el promedio de ocupación anual, y efectuado dicho promedio no se obtiene un numero de personas que, sumadas a las 1.400 censadas de la zona urbana del núcleo, arroje una población de 2.000 habitantes. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de autorización de apertura de farmacia, invocando hasta cuatro motivos de casación todos ellos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma y los seis farmacéuticos instalados.
No obstante, aunque fueron cuatro los motivos de casación inicialmente invocados, solo hemos de resolver respecto a tres de ellos, pues ante el incidente abierto por la Sala respecto al motivo cuarto en el que se pretendía se valorasen nuevamente los hechos alegando vulneración del articulo 1.253 del Código civil en que se regulan las presunciones, la recurrente renunció a la invocación de este cuarto motivo. Ello se aceptó mediante Auto, en el que se ordenó ademas continuase la tramitación del recurso por los restantes motivos invocados.
En cuanto al primero motivo de casación presenta escaso fundamento, por lo que brevemente debe ser rechazado o no acogido. En él se alega la aplicación indebida de la Orden de 21 de noviembre de 1979 complementaria del Decreto regulador, por cuanto se dice que la Sentencia la está aplicando al exigir una separación del núcleo respecto al casco urbano, siendo así que esta exigencia vulnera al sobrepasarlos los mandatos del Decreto regulador, como tiene declarado nuestra jurisprudencia. Pero lo cierto es que esta argumentación se aparta de la realidad de las declaraciones de la Sentencia y de su razón de decidir. Pues efectivamente el Tribunal a quo cita en su resolución la Orden mencionada, pero su motivación no se funda en que haya o no separación, sino en que los elementos delimitadores del núcleo al menos en parte no constituyen un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, declaración ésta que es conforme anuestra doctrina jurisprudencial. En efecto, es reiterada nuestra doctrina según la cual puede delimitase validamente un núcleo en el casco urbano de una población, pero es necesario que los elementos delimitadores supongan que se produce una peligrosidad o una notable penosidad para llegar a las oficinas de farmacias instaladas.
Igualmente debe rechazarse el segundo motivo de casación, en el que se alega infracción del Decreto regulador y sobre todo de nuestra jurisprudencia, justamente por cuanto se mantiene que los elementos delimitadores, el puente y el barranco, dan lugar a que sea difícil acceder a las farmacias existentes. Se argumenta que el puente vadea el barranco, que es un obstáculo por sí mismo, y que por otra parte el puente se cruza por los peatones de modo difícil e incomodo ya que sus aceras son solo de un metro de ancho. Según la recurrente la facilidad de acceso a las farmacias actuales solo existirá cuando el barranco esté completamente urbanizado, lo que no sucedía en la fecha de autos.
Frente a esta argumentación hay que tener en cuenta sin embargo que, como se hace constar en la Sentencia y alegan los farmacéuticos recurridos, el puente y el barranco sobre los que se insiste son únicamente una parte del perímetro delimitador del núcleo, que por lo que se refiere a las demás partes se encuentra integrado en el casco urbano. No puede entenderse en consecuencia que el pronunciamiento del Tribunal a quo sea contrario a derecho, tanto mas cuanto que se está pretendiendo y así lo destaca la representación letrada de la Comunidad Autónoma que revisemos la valoración de los hechos que efectúa la Sentencia, consistente en declara que no hay dificultad para el acceso a las farmacias ya instaladas, lo que no es posible en casación. En consecuencia, como ya se ha indicado, tampoco puede acogerse este segundo motivo.
Por ultimo en el tercer motivo de casación se reprocha a la Sentencia vulnerar nuestra doctrina jurisprudencial por no considerar valido el computo de población haciendo el calculo a partir de los contadores de energía eléctrica existentes, y por referirse a la dificultad o el carácter no procedente de incluir en aquel computo a quienes pernoctan en viviendas de segunda residencia situadas en la zona rural del núcleo delimitado.
Pero al argumentar así se está atribuyendo a la Sentencia afirmaciones que no realiza. Pues no es cierto que no se acepte el computo de población a partir del numero de contadores de electricidad, siendo realmente el razonamiento de la Sentencia que debe deducirse un porcentaje de contadores que no están instalados en viviendas sino en locales industriales o comerciales, y que hecha esta deducción el calculo no arroja los habitantes necesarios. Por otra parte es cierto que la Sentencia se refiere a que eventualmente puede ser improcedente computar los que cuando pernoctan en el núcleo están usando una segunda residencia en cuanto que esto puede generar un doble computo. Pero no es ésta la motivación del pronunciamiento respecto a este punto sino la de que, al no ser habitantes permanentes, hay que obtener el promedio de población, y hecha la operación oportuna no se obtiene el numero necesario para completar hasta llegar a los 2.000 las 1.400 personas censadas.
Estas declaraciones de la Sentencia recurrida se atienen a nuestra doctrina jurisprudencial y no la vulneran o contravienen en modo alguno, por lo que debe rechazarse o no acogerse este motivo de casación como ha sucedido con los anteriores, y en consecuencia procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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