STS 1583/2000, 16 de Octubre de 2000

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:509/1999
Número de Resolución:1583/2000
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Núñez Arana, siendo parte recurrida Sergio , Millán y Gaspar , representados por los Procuradores Sres. García y Barrenechea, Hornedo Muguiro y Ferrer Recuero, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 2, instruyó Sumario 25/97, contra Sergio , Luis Francisco , Millán y Gaspar , por delito contra la salud pública y contrabando, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha 18 de Febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Luis Francisco , mayor de edad y condenado en sentencias de 24-10-86 a la pena de tres meses de arresto mayor y de 24-6-96 a la pena de un año de prisión menor por delitos respectivamente de apropiación indebida y estafa, conocía en 1995 a Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y le propuso transportar a la ciudad de Granada paquetes que Sergio pensó que contendrían cocaina. Durante el año 1995, Juan Carlos se trasladó en cuatro ocasiones a Granada con el correspondiente paquete y lo entregó a la persona que Luis Francisco le indicó, sin que en ninguno de los casos comprobara el contenido de los paquetes. Una de las veces le acompañó Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, sin que supiera el objeto del viaje. Por cada uno de aquellos serivicios Luis Francisco pagó a Sergio la cantidad de cine mil pesetas.- En el año 1996, Luis Francisco propuso a Sergio que diera su nombre para constituir una sociedad mercantil bajo del nombre de DIRECCION000 ., que sería empleada para la posible realización de negocios lícitos a la vez que para la importación de sustancias estupefacientes. Como queiera que Sergio no accedió a ser el titular de dicha Sociedad, Luis Francisco le pidió que buscara a otra persona. Sergio le hizo la misma propuesta que él había rechazado a Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales, haciendo mas hincapie en que el objeto social de la empresa sería lícito perno no ocultando que en alguna ocasión podría servir para alguna operación de sustancia estupefaciente. Millán aceptó el ofrecimiento.- Así, Sergio inició los trámites de constitución de la Sociedad DIRECCION000 . con domicilio social en la CALLE000 nº NUM000 de Benidorm (Alicante), cuyo objeto social confesado, entre otros, sería el comercio al por mayor de madera, corcho, cemento, yesos, hormigones, vidrio plano, artículos sanitarios, carpintería y estructuras metálicas, materiales para techados, comercio al mayor y menor de producos alimenticios, así como productos textiles. Millán era formalmente eladministrador único de la citada empresa, con firma reconocida en las entidades bancarias a través de las que operaba. Así, con la conformidad de Sergio , Millán dispuso en diversas ocasiones de fondos de las citadas cuentas para necesidades personales por una cantidad aproximada de doscientas mil pesetas.- Con el fin de recibir el cargamento de droga que se preparaba y cuyos detalles sol oeran conocidos por Luis Francisco , por encargo de éste que estaba en contacto con los suministradores, Sergio alquiló a nombre de la sociedad DIRECCION000 ., un almacén en el POLÍGONO000 nº NUM001 de Ribarroja del Turia (Valencia).- El 27-6-97 llegó al puerto marítimo de Santurce (Bilbao) el buque de bandera liberiana "EWL. SURINAME", que transportaba el contenedor EWLU- NUM002 , cuyo destinatario era la empresa DIRECCION000 . en el almacén de Ribarroja del Turia, constando en la carta de porte que el contenedor guardaba 95 atados rotulados de madera aserrada de roble amarillo y rojo, con un peso de 15.859 kilos, procedente de Surinam. El buque y su mercancía despertaron sospechas en los funcionarios de aduanas, y al proceder a su inspección descubrieron 420 bolsas que contenían cada una de ellas alrededor de un kilogramo de cocaina, resultando un peso total de 421,944 kg. neto con una pureza del 80,38%.- Ajeno a este descubrimiento, Luis Francisco que era quien tenía los contactos con los proveedores del cargamento y única persona que conocía quien era el destinatario real de la mercancía, comunicó a Sergio que estaba de camino un transporte de madera y que dentro de ella llegaba también cocaina, sugiriendo que quien tendría que recibirla en el almacén de Ribarroja del Turia sería el administrador de la Sociedad Millán , que debía firmar los documentos de recepción necesarios.- Sergio se puso en contacto con Millán para que acudiera a la localidad de Alfaz del Pi (Alicante) y le acompañara al polígono industrial donde se había alquilado la nave. Sergio le dió a conocer que en aquel transporte venía droga pero no que concretamente fuera cocaina.- Braulio conocía desde la infancia a Gaspar , quien hasta aquel momento nada había tenido que ver con los hechos, y aceptó que les acompañara el 2-7-97, a él y a Millán hasta la nave alquilada del POLÍGONO000 nº NUM001 de Valencia. Sergio , tras dar a entender a Gaspar que podría llegar sustancia estupefaciente además de madera en un camión matrícula de Bilbao, le encomendó la tarea de vigilar su llegada desde un bar próximo a la nave donde se iba a descargar, comunicárselo por teléfono móvil tanto a él como a Millán que permanecería en la citada nave, y ayudar en la descarga de dicho camión supervisando que la máquina descargadora que Braulio había concertado, lo hiciera correctamente. Trabajo que Gaspar se dispuso a realizar y por el que esperaba recibir una cantidad de dinero no concretada.- El camión que había partido de Santurce con la madera, y de la que se había extraido ya la ilícita sustancia, llegó al POLÍGONO000 de Valencia a las 8'15 horas del día 2-7-97. Millán recibió la mercancía, abrió el contenedor, momento en que fué detenido. Gaspar , desde el bar próximo donde se encontraba presenció la afluencia de personas en torno a la nave y se lo comunicó telefónicamente a Sergio , quien le instó a abandonar el lugar y con quien se reunió en Valencia poco despues.- Sergio se presentó en la Comandancia de la Guardia Civil de Alicante en la tarde del 4-7-97, reconociendo su participación en los hechos, explicando los pormenores de la misma, dando cuenta de otros hechos no conocidos por la autoridad gubernativa en aquellos momentos, y citando a las personas con las que se había relacionado para llevarlos a cabo.- El valor en el mercado de la droga intervenida asciende a dos mil cien millones de pesetas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: Sergio a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOS MIL CIEN MILLONES DE PESETAS por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO, apreciando colaboración para el esclarecimiento de los hechos y concurriendo notoria importancia y pertenencia a organización. La pena accesora de inhabilitación especial para empleo y cargo público durante el tiempo de la condena.- Luis Francisco a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOS MIL CIEN MILLONES DE PESETAS por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO, concurriendo notoria importancia y pertenencia a organización. La pena accesoria de inhabilitación especial para empleo y cargo público durante el tiempo de la condena.- Millán a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOS MIL CIEN MILLONES DE PESETAS por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN CONCURSO DE NORMAS CON UN DELITO DE CONTRABANDO, concurriendo notoria importancia y pertenencia a organización. Pena accesoria de inhabilitación especial para empleo y cargo público durante el tiempo de la condena.- Gaspar a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOS MIL CIEN MILLONES D EPESETAS por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, y pena accesoria de inhabilitación especial para empleo y cargo público durante el tiempo de la condena.- Los acusados abonarán conjuntamente las costas del procedimiento, correspondiendo a cada uno de ellos 1/4 de las irrogadas.- Debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco y a Sergio del delito continuado contra la salud pública y a Gaspar del de contrabando de los que tambien eran acusados.- Se aprueban los autos de insolvencia y solvencia parcial recaidos en las piezas de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiemp que los acusados han estado privados de ella por esta causa y que no haya sido tenido en cuenta para su abono en otra distinta". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso de Casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por Infracción de Ley, por no aplicación del art. 368 del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por no aplicación de los subtipos agravados recogidos en el nº 3 y 6 del art. 369.

La representación de Luis Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por vulneración de los plazos contenidos en el art. 504. bis 2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Octubre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó con fecha 18 de Febrero de 1999 sentencia en la que condenó a Sergio y Luis Francisco como autores de un delito consumado contra la salud pública de substancia que causa grave daño, concurriendo notoria importancia y organización, y apreciando en el primero colaboración para el esclarecimiento de los hechos, a las penas, respectivamente de cinco años de prisión y diez años de prisión además de multa y penas accesorias en los términos recogidos en el fallo.

En el mismo fallo se condenó a Millán como autor de un delito consumado contra la salud pública de droga que no causa grave daño con la concurrencia de notoria importancia y organización a la pena de cuatro años de prisión, además de multa y penas accesorias en los términos recogidos en el fallo. Y finalmente se condenó a Gaspar como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño, a la pena de dos años de prisión, además de la multa y penas accesorias en los términos recogidos en el fallo.

Contra esta sentencia se han formalizado dos recursos de signo adverso. Por parte del Ministerio Fiscal se solicita una equiparación de las condenas de Millán y Gaspar con las de Luis Francisco por estimarlos autores del mismo delito. Por parte de Luis Francisco se ataca su condena interesando su absolución. Por razones de sistemática comenzaremos el estudio en primer lugar del recurso formalizado por Luis Francisco , para seguidamente abordar el del Ministerio Fiscal.

Segundo

Recurso de Luis Francisco .

Aparece formalizado por dos motivos.

En el primer motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 se denuncia la infracción de los plazos procesales previstos en el art. 504 bis 2 de la LECriminal, en relación al tiempo transcurrido desde la detención hasta su puesta en disposición del Sr. Juez de Instrucción de la Audiencia Nacional. Alega el recurrente que fue detenido el día 23 de Julio de 1997 y que la comparecencia prevista en el art. 504 bis 2 tuvo lugar el 1 de Agosto, nueve días después y por tanto transcurridas las setenta y dos horas a que se refiere el artículo citado.

El motivo no puede prosperar. De entrada debe recordarse que la violación de la Ley que vertebra el cauce casacional, debe estar constituida por precepto penal de carácter sustantivo, y por tanto se excluye la violación de normas de carácter procesal, que pudieron dar lugar a un error in procedendo--Quebrantamiento de Forma--, pero nunca un error in iudicando. Al respecto es reiterada y constante la doctrina de la Sala que ha excluido del presente cauce casacional la denuncia de norma procesal, ya que en un recurso de fondo no pueden invocarse errores de procedimiento. En tal sentido y sin ninguna intención de exhaustividad podemos citar los Autos de esta Sala de 12 de Enero de 1988 en relación a los artículos 368 y 369 de la LECriminal, el de 22 de Enero de 1988 relativo a los artículos 724 y 741 del mismo texto, así como la Sentencia de 24 de Noviembre de 1993, 7 de Diciembre de 1994, 7 de Febrero de 1995 y 13 de Marzo del mismo año, y entre las más recientes 7 de Febrero de 1998, 13 y 28 de Abril de 1998, entre otras muchas, que reiteran, con relación a determinados artículos de la LECriminal alegados por los recurrentes la doctrina expuesta.

Por lo demás, de la secuencia temporal referida por el recurrente se constata que la detención se llevó a cabo en Valencia, siendo puesto a disposición del Juez competente --Central de la Audiencia Nacional-- el 25 de Julio ingresando en el Centro Penitenciario de Valencia desde donde fue trasladado por orden del Juez de la Audiencia Nacional a Madrid por orden del día 28, realizándose la comparecencia el 1 de Agosto. Sin duda puede afirmarse que siendo la competencia de la Audiencia nacional todo el territorio nacional, desde el auto del día 25 de Julio en que fue puesto a su disposición comenzó el cómputo para el plazo de las setenta y dos horas, en todo caso es lo cierto que la demora observada constituye una irregularidad que no afecta a la imputación que se le efectuó, ya que precisamente en base a ella se produjo la detención y por lo tanto ninguna nulidad puede predicarse relativa a las pruebas en base a las que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia --art. 24-2 Constitución Española-- por estimar que la condena se ha dictado exclusivamente en base a la declaración del coimputado Lucas sin que exista actividad probatoria de cargo que puede estimarse suficiente.

El recurrente sin negar en teoría la aptitud de la declaración del coimputado para fundar en ella una sentencia condenatoria, cuestiona en el presente caso la idoneidad de la declaración de Lucas , única prueba en la que se ha basado la Sala para condenar a Luis Francisco , inidoneidad que el recurrente justifica por la existencia de motivos espurios y por la ventaja en el trato penal que le ha supuesto la acusación efectuada, anudando a todo ello que no es lógico que Luis Francisco , que fue detenido veinte días después de Juan Carlos , no hubiese intentado escapar si hubiese conocido toda la operación como afirma Juan Carlos , cuando por el contrario permaneció en su domicilio donde fue detenido.

La sentencia en el fundamento relativo a la prueba de cargo existente para la condena de Luis Francisco con minuciosidad y sistemática valora las declaraciones de Juan Carlos reiteradas y sin contradicciones, mantenidas en el Plenario y que coloca a Luis Francisco en el centro de toda la red de importación y distribución de la droga ocupada así como el que diseña la estrategia para la ocultación del negocio con la pantalla de una empresa, y va descartando la existencia de motivos espurios que se reiteran en la fundamentación del motivo, relativos a una supuesta relación sentimental entre la esposa de Luis Francisco y Juan Carlos , lo que justificaría para el primero el motivo espurio para incriminarle. Es lo cierto que en relación a este tema la Sala lo rechaza por la absoluta falta del menor dato objetivo que pudiera justificar tal relación, a lo que se puede añadir la contradicción en que incurre el propio Luis Francisco pues afirma que sólo vio una sola vez a Juan Carlos , con ocasión de la concesión de un préstamo, cuando es lo cierto que de la documentación ocupada a Juan Carlos se encuentran anotaciones relativas a " Luis Francisco " que evidencian una relación más continuada.

El Tribunal sentenciador desde la insustituible atalaya que le concede la inmediación judicial no encontró móvil espurio en la declaración de Juan Carlos explicitando la Sala que "....no ha existido reproche o juicio de valor negativo de Juan Carlos respecto de Luis Francisco en sus declaraciones limitándose las alusiones a los hechos, distinguiendo continuamente lo que de cierto decía conocer, de lo que le parecía o deducía....", percibiendo la Sala incluso "....una consideración favorable a la persona de Luis Francisco ,

cuando Juan Carlos estima que si aquel tiene dinero es generoso....".

Pero la Sala en el acervo probatorio encontró y valoró también otros datos que corroboran la veracidad de la declaración de Juan Carlos , refiriéndose a la falta de explicación plausible por parte de Luis Francisco de los documentos y anotaciones que se le incautaron, con direcciones de aeropuertos de Estados Unidos, números de teléfonos y direcciones de Mónaco y Córcega respecto de las que no da explicación plausible, así como las declaraciones de otro coacusado Gaspar que reconoció en sede sumarial haberse reunido con Juan Carlos y Luis Francisco en un bar de carretera --folio 211--, y quetambién Juan Carlos y Gaspar marcharon a Valencia, después de la llegada de la droga e intentaron sin conseguirlo hablar con Luis Francisco , de quien Gaspar afirma ser un amigo de Juan Carlos que vive en Valencia. Cierto que en el acto del juicio oral rectifica diciendo que nunca vio a Luis Francisco , pero ya es conocida la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual la Sala puede valorar las diversas declaraciones alzaprimando aquella que le ofrezca mayor credibilidad con tal que todas --como es el presente caso--hayan sido introducidas en el Plenario.

De este análisis y de las argumentaciones del recurrente se deriva con claridad que lo realmente apetecido por Luis Francisco es sustituir la valoración que de la prueba de cargo existente ha hecho la Sala sentenciadora, por su propia e interesada valoración, lo que no es posible por corresponderle tal misión al Tribunal y no a la parte. Verificado en este control casacional la razonabilidad de la fundamentación que efectúa la Sala sentenciadora y de las conclusiones extraídas, totalmente aceptables desde las máximas de experiencia y reglas de la lógica sin atisbo de arbitrariedad, se impone como único colofón plausible la desestimación del motivo.

El motivo debe ser rechazado.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal formaliza el recurso por dos motivos, ambos por el mismo cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal y con el denominador común de equiparar la responsabilidad penal de todos los intervinientes postulando una elevación de las penas impuestas para Millán y Gaspar .

Debemos referirnos, siquiera someramente a los hechos declarados probados y a la diferente calificación que los mismos han tenido para la Sala sentenciadora, lo que ha provocado un diferente trato contra el que se alza el Ministerio Fiscal.

Se parte de la persona de Luis Francisco quien propone a Juan Carlos constituir una sociedad para bajo su manto poder introducir drogas en España, Juan Carlos inicia los trámites para tal constitución --denominada DIRECCION000 .-- pero no acepta ser administrador de la Empresa buscando para tal menester a su amigo Millán , siendo este conocedor de que a través de dicha empresa podría servir en alguna ocasión para la introducción de drogas.

Poco después de su constitución arriba al puerto de Santurce un barco que transportaba un contenedor destinado a la empresa DIRECCION000 en cuya carta de porte decía contener madera de roble amarillo y rojo, descubriéndose por la policía en su interior 421,944 kilos de cocaína con una pureza del 80'38 %.

Ajeno a este descubrimiento, Luis Francisco quien tenía todos los contactos con los proveedores, actuando como tal, comunica la llegada del envío de droga en el contenedor a Sergio , y por sugerencia de Luis Francisco se acuerda que el cargamento lo reciba Millán como administrador de la empresa DIRECCION000 alquilando para tal fin una nave. Sergio le dio a conocer a Millán que en aquel transporte venía droga pero, según reza el factum, "....no que concretamente fuera cocaína....".

Seguidamente, Sergio amigo desde la infancia de Gaspar , que hasta ese momento había permanecido ajeno a los hechos descritos, aceptó la propuesta de Sergio de trasladarse el día de la llegada del camión, al Polígono donde estaba la nave alquilada por DIRECCION000 , y desde un bar próximo, vigilar la llegada del camión, comunicarlo a Sergio por teléfono así como a Millán que estaría dentro de la nave, ayudando a la descarga del camión; todo ello siendo sabedor porque así se lo dijo Sergio que dentro del contenedor venía droga, y esperando cobrar un dinero no especificado por esta labor.

La Sala sentenciadora efectúa una diferenciación entre Luis Francisco y Sergio , por un lado, a los que condena como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia con la concurrencia de organización imponiendo la pena de 10 años a Luis Francisco , bien que aprecie también en Sergio una efectiva colaboración por lo que le rebaja un grado la pena de acuerdo con el artículo 376, fijándole en cinco años de prisión, y por otro lado, en relación a Millán y Gaspar , rompiendo la unidad de imputación establece una escala descendente según la cual, condena a Millán como autor de un delito contra la salud pública de droga que no causa grave perjuicio con la nota de organización, sancionándole con la pena de cuatro años y en relación a Gaspar , aceptando solo el tipo básico de droga que no causa grave perjuicio, excluyendo la notoria importancia y la organización le impone dos años de prisión.El Ministerio Fiscal discrepa de estas variaciones en relación a la calificación jurídica de los dos condenados, y solicita por tanto para Millán y Gaspar idéntica calificación jurídica que para Luis Francisco y Sergio , esto es droga que causa grave daño, notoria importancia y organización, y en base a ello solicita pena de 9 años y 1 día para cada uno de ellos y multa de 2.100 millones de Ptas.

En el primer motivo, el Ministerio Fiscal postula la aplicación del tipo correspondiente a droga que causa grave daño a la salud para Millán y Gaspar .

La sentencia justifica en el Fundamento tercero la no aplicación del tipo de droga que causa grave daño a la salud con el argumento de que la prueba al respecto suscita dudas sobre el exacto conocimiento de ambos de la naturaleza de droga que venía oculta en el camión.

El argumento no puede ser compartido, y precisamente de los datos que conforman el hecho probado, puede derivarse sino la certeza del cabal conocimiento de que se trataba de cocaína como hecho cierto, al menos como dolo eventual, entendido este como aceptación de la colaboración que se le pide sea cual fuese el tipo de droga que se trata de introducir pues le es indiferente en la medida que asiente en su colaboración y se mantiene en ella haciendo lo que se le solicita, y lo hace a cambio de los beneficios económicos que ello le reporta. En efecto, Millán reconoce haber viajado a Ecuador junto con Braulio y que intuía que "....había algo más madera...." --Fundamento Jurídico segundo-- percibiendo por ello un millón de

pesetas, lo que le confirmaba en sus sospechas porque como bien afirma en su declaración ante el Juez de instrucción, dada la cantidad de dinero que iba a recibir y que no había realizado trabajo alguno en la empresa "....pensó que había algo raro....", algo raro que se conectaba necesariamente con el tráfico de

drogas porque es hecho probado que cuando Millán acepta ser administrador de DIRECCION000 .. sabía que en alguna ocasión podría servir para alguna operación de drogas, y prácticamente puede afirmarse que la primera operación "mercantil" que efectuó DIRECCION000 fue, precisamente, la recepción del contenedor en cuyo interior iba la cocaína pues la empresa se constituyó en 1997 y fue precisamente el 27 de Junio de dicho año, cuando DIRECCION000 recibe el contenedor, todo ello pone de manifiesto la explícita aceptación de Millán en el protagonismo que se le había asignado con cabal conocimiento de que se trataba de operaciones de droga, sin que pueda derivarse a droga que no causa grave daño su responsabilidad penal porque de la actividad y declaraciones de Millán no se deduce que excluyese el tráfico de drogas duras, o que lo pusiera como condición sine qua non. Antes bien, lo que se patentiza es la total aceptación de integrarse en esa red de distribución fuese cual fuese la naturaleza de la droga que se hiciera circular por ella, estando en un claro supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento que viene a centrar la esencia del dolo eventual en que al agente si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar. Por ello, y como ya se afirmó en la sentencia de esta Sala nº 1637/99 de 10 de Enero, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer sabe aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación --iba a cobrar un millón de Ptas.-- está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. La consecuencia de todo ello es considerar a Millán como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causa grave daño a la salud --lo que no acepta en la sentencia recurrida--, con aplicación de los subtipos agravados de organización y notoria importancia.

Idéntica es la situación para el otro condenado Gaspar para el que el Ministerio Fiscal solicita idéntica modificación de estimar que su conocimiento no excluía que el tráfico podía ser de droga que causa grave daño a la salud.

Es cierto que Gaspar es captado en el último momento y para vigilar la llegada del camión a la nave industrial alquilada a tal fin. La Sala de instancia --último párrafo Fundamento Jurídico segundo-- no duda de que Gaspar conocía que iba droga en el contenedor y así lo afirma en el factum pues carecía del menor sentido su colaboración en las tareas de controlar la llegada del camión si no fuera porque el aviso que iba a dar a Sergio de que todo se desarrollaba con normalidad, era, precisamente, para que pudieran personarse en la nave Sergio y Luis Francisco y seguir con la operación de droga, o, avisarles de algún contratiempo para que no acudiesen --como así ocurrió--, y por esta tarea también iba a recibir una recompensa económica que en el factum se dice que no estaba concretada.

Debe añadirse que Gaspar era conocedor de que el contenedor procedía de un barco atracado en Bilbao y con origen en Sudamérica, donde se había comprado la madera, y por lo tanto ese origen tenía la droga que hubiera en su interior. Con todos estos datos es obvio que se está en la misma situación cuando menos de dolo eventual es decir, de aceptar y prestar la colaboración que se le solicitaba y se le iba a retribuir, cualquiera que fuese la naturaleza de la droga en cuestión, que no podía ser mínima ni irrelevante ante los medios utilizados para su ocultación e introducción en España.Se está en presencia de idéntica situación de ignorancia deliberada que acaba de ser estudiada en relación al coacusado Millán , siendo idéntica la conclusión de estimar a Gaspar autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

Procede la estimación del motivo.

En el segundo motivo, y por el mismo cauce de la Infracción de Ley es referido exclusivamente a Gaspar , el Ministerio Fiscal postula la aplicación de los subtipos agravados de notoria importancia --art. 369-3º--, y de organización --art. 369-6º--. En relación al subtipo agravado de notoria importancia, su procedencia es obvia si se tiene en cuenta que la droga vino en barco procedente de Sudamérica y era ocultada en el interior de un contenedor. Es contrario al más elemental sentido común, y por tanto está en contra de las máximas de experiencia y de las reglas de la lógica, que toda esa infraestructura se ponga al servicio de la introducción de unos pocos gramos de hachís como parece suponer la sentencia de instancia.

El motivo, en este aspecto de aplicar el subtipo de notoria importancia en relación a droga que causa grave daño, debe ser estimado.

A distinta conclusión llegamos en relación al subtipo de organización. El propio Ministerio Fiscal reconoce que Gaspar participa en la última fase de recepción de la droga, habiendo permanecido ajeno hasta entonces, por lo demás su relación se circunscribe a Braulio . Ciertamente que desarrolla una actividad de vigilancia equivalente a una autoría, pero no se evidencia un plus que acredite su integración en la organización ni aún de carácter transitorio, caso contrario, pudiera llegarse a la equiparación sic et simpliciter que de todo supuesto de autoría, en un delito complejo de por sí, como es el tráfico de drogas, se llegaría a la aplicación del subtipo de organización.

El motivo debe ser rechazado en este apartado, aunque a efectos penológicos nula incidencia va a tener porque la exacerbación penal prevista en el art. 369 requiere solo la concurrencia de uno de los supuestos contemplados, de suerte que la concurrencia de varios no afecta al mínimo legal de la pena a imponer --pena superior en grado--.

Cuarto

La desestimación del recurso formalizado por Luis Francisco supone, de acuerdo con el art. 901 LECriminal la imposición de las costas causadas a su instancia.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

  1. ) Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Luis Francisco contra la sentencia de 18 de Febrero de 1999 por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con imposición al recurrente de las costas causadas a su instancia.

  2. ) Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la referida sentencia de 18 de Febrero de 1999, en las personas de Millán y Gaspar y en consecuencia casamos y anulamos la indicada sentencia y la sustituimos por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.

Se declaran de oficio las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, Sumario 25/97, seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Sergio , nacido en Huelma (Jaén) el 14-4-60, hijo de Lucio yPilar , con DNI. NUM003 antecedentes penales, solvente parcial. Lleva privado de libertad desde el 4-7-97; Luis Francisco , nacido en Motilla del Palancar (Cuenca) el 28-3-1948, hijo de Íñigo y de Elsa , con DNI. NUM004 . Ejecutoriamente condenado en sentencia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, firme el 24-10-86, por delito de apropiación indebida, y en sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia, firme el 24-6-96, por delito de estafa. Insolvente. Fue privado de libertad por la presente causa el 28-7-1997, situación en la que sigue; Millán , nacido en Arjona (Jaén) el 15-11- 1965, hijo de Lorenzo y María Angeles , DNI. NUM005 . Sin antecedentes penales, insolvente. ha permanecido en prisión desde el 2- 7-97; Gaspar , nacido en Punta Umbría (Huelva) el 8-7-1958, hijo de Jorge y de Irene , con DNI. NUM006 -W. Ejecutoriamente condenado en sentencias de las causas siguientes: nº 29/79 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villajoyosa, n1 269/78 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, en ambas por delitos de utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos; en la causa 16/79 del Juzgado togado de la Flota por delito de deserción; en la causa nº 54/83 de la Audiencia Provincial de Alicante por delito de robo. Sentencia firme el 25-11-85 y en la que fue condenado a la pena de prisión menor. Solvente parcial. Estuvo privado de libertad desde el 5-7-97 hasta el 30-10-98 en que fue puesto en libertad tras prestar fianza de quinientas mil pesetas; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- De conformidad con los razonamientos expuestos en la sentencia casacional y en concreto en el Fundamento Jurídico tercero, debemos calificar la conducta de Millán como constitutiva de un delito consumado contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia y con organización, a las penas de NUEVE AÑOS y UN DIA de prisión y a la pena de multa de dos mil cien millones de Ptas. y accesorias correspondientes.

En relación a Gaspar , le estimamos autor del mismo delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, a las penas de NUEVE AÑOS y UN DIA de prisión y pena de multa de dos mil cien millones de Ptas. y accesorias correspondientes.

La Sala es consciente que desde el principio de la proporcionalidad quizá pudiera efectuarse un reproche en relación a la pena que imperativamente le corresponde a Gaspar , al ser el mismo mínimo legal que al coacusado Millán a quien se le han apreciado dos subtipos agravados --notoria importancia y organización--, lo que no puede tener relieve en la imposición de menor pena para Gaspar , ni tampoco puede ser solución imponer pena mayor a Millán , pues sobre ser lo indicado lo pedido por el Ministerio Fiscal, no puede olvidarse que a Luis Francisco , que se sitúa en el centro de poder y conexión de la organización desvelada en la causa, se le han impuesto diez años de prisión.

La única solución, que aquí dejamos solo apuntada está constituida por la posibilidad de un indulto parcial de la pena impuesta a Gaspar , a fin de adecuarla al principio de proporcionalidad en relación a la impuesta a Millán .

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Millán y Gaspar , como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública de drogas que constituyen grave daño a la salud con la concurrencia en ambos del subtipo agravado de notoria importancia, y, además, en Millán del subtipo de organización, a las penas a cada uno de NUEVE AÑOS y UN DIA de prisión y multa de dos mil cien millones de Ptas. y como accesorias la pena de inhabilitación especial para empleo y cargo público durante el tiempo de la condena.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos penales, civiles y de costas de la sentencia casada.

Procédase a la destrucción de toda la droga ocupada, si no se hubiese efectuado.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.