STS 355/2000, 28 de Febrero de 2000
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:2000:1550 |
| Número de Recurso | 265/1999 |
| Número de Resolución | 355/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha dieciseis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho que condenó al acusado Pedro Jesús por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida dicho acusado representado por el Procurador Sr.Carreras de Egaña.
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- El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid instruyó diligencias previas 4843/98 contra Pedro Jesús por delito de robo con intimidación y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha dieciseis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
El acusado, Pedro Jesús , mayor de edad y condenado por delito de robo en sentencia firme de fecha 16 de enero de 1.996, sobre las 11,15 horas del día 4 de septiembre de 1.998, penetró en el supermercado " DIRECCION000 " sito en la calle DIRECCION001 de Barcelona nº NUM000 de esta capital, en el que se acercó a la cajera y levantandose la camisa le exhibió un machete que guardaba sujeto a la cintura del pantalón, lo que utilizó para que por el temor suscitado, la referida le permitiera meter la mano en la caja y hacerse con 25.941 ptas. con las que emprendió la huida. El acusado es politoxicómano y actuó para aplicar parte del producto obtenido para sufragar la adicción a las drogas, lo que disminuía de modo leve la voluntariedad de sus actos.
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- La mencionada Audiencia, dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación a las personas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y de la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de indemnización civil deberá indemnizar al legal representate de " DIRECCION000 " la suma de VEINTICINCO MIL NOVECIENTAS CUARENTA Y UNA PESETAS. Y se aprueba el auto de insolvencia propuesto por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado Pedro Jesús que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente motivo:Unico.- Por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 25 de los corrientes.
Sin amparo procesal, se formula el único motivo de impugnación por el Ministerio Fiscal, en el que se alega indebida inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal, al declararse probado en la Sentencia de instancia que el acusado "se acercó a la cajera y levantándose la camisa le exhibió un machete que guardaba sujeto a la cintura del pantalón, lo que utilizó para que por el temor suscitado, la referida le permitiera meter la mano en la caja y hacerce con 25.941 pts. con las que emprendió la huida", por lo que debió ser condenado por robo con intimidación con uso de armas.
El motivo, debe ser estimado.
La aplicación del subtipo agravado en los supuestos de exhibición del arma ha sido reiterada y constante en la doctrina de esta Sala. Dicho criterio se mantiene en recientes resoluciones "La exhibición del arma es una forma de uso que puede ir unida a gestos o ademanes que denoten la firmeza de propósitos o intenciones del autor del hecho.... Precisamente en esta perseverancia en aumentar los efectos intimidantes puede surgir riesgos añadidos derivados de una eventual reacción de los sujetos asaltados.
El tipo agravado se integra, perfila y configura mediante el uso externo de las armas sin necesidad de exigir el ejercicio de violencia física -Sentencia Tribunal Supremo 24 Junio 1.998-.
En igual sentido "La mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del párrafo último del artículo 501 del Código Penal de 1.995, siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligroso y de la víctima, el primero, mediante los correspondientes movimientos o accionamientos tenga la posibilidad de dirigir el arma contra la persona asaltada" -Sentencia Tribunal Supremo 10 Febrero 1.998-.
Por tanto, ha de concluirse que el acusado hizo uso del arma y que dicho uso fue eficaz, en cuanto, por la idoneidad lesiva de la misma, paralizó la posible oposición de la empleada al apoderamiento que acto seguido el acusado llevó a cabo.
La conducta del acusado, con la exhibición del machete queda comprendida en la previsión sancionadora contenida en el artículo 242. 1º y 2º del vigente Código Penal y el Tribunal de instancia debió aplicar el número 2 de dicho precepto.
Ello no obstante, esta Sala desde la Junta General de 27 de Febrero de 1.998, que siguió la Sentencia de 9 de Marzo del mismo año, y tras valorar los fundamentos que alientan una y otra posición, ha estimado mayoritariamente que el apartado 3ª del artículo 242 del nuevo Código Penal debe interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robo en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuricidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación. En tales casos, la pena básica del apartado 1 del artículo 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3, y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2.
Y en el supuesto que se examina las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar su gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, (art. 242.2º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad.
Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrenciade ésta " menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden "a priori" excluídos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad. Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al disvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso. (Tribunal Supremo Sentencia 21 Noviembre 1.997).
Procede, pues, aún estimando el recurso del Ministerio Fiscal, al aplicarse también el apartado 3º del artículo 242 del Código Penal, su acogimiento no puede tener trascedencia punitiva, al reputarse correcta, la pena impuesta de dos años, conforme a lo expuesto, y a tenor también de las dos circunstancias concurrentes agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo único interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha dieciseis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho en causa seguida a Pedro Jesús por delito de robo con intimidación, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular SIN TRASCEDENCIA PUNITIVA, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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