STS, 27 de Septiembre de 2000

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
ECLIES:TS:2000:6814
Número de Recurso8000/1994
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Augusto , representado por el Procurador Don Jorge Deleito García contra la Sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 1.994 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso nº 1402/90, sobre autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Zalla; siendo parte recurrida DON Fermín , representado por el Procurador Don José Antonio Pérez Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de marzo de 1.994 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo numero 1402 de 1990, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Bartau Morales, en nombre y representación de D. Fermín , contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Consumo con fecha 6 de abril de 1.990, debemos: PRIMERO.- Declarar como declaramos la no conformidad a derecho de la resolución recurrida, y de las que esta confirmaba, las que, por tanto, anulamos. SEGUNDO.- Reconocer como reconocemos el derecho del recurrente a la instalación de la oficina de farmacia que solicita. TERCERO.- Rechazar como rechazamos las restantes pretensiones deducidas. Y CUARTO.- No hacer especial imposición de las costas causadas en el proceso".

SEGUNDO

Mediante escrito de 24 de mayo de 1.994 por la representación procesal de Don Augusto y Don Lucas , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14 de octubre de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el Procurador Don Jorge Deleito García en representación de Don Augusto compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 7 de diciembre de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites de rigor, dictar Sentencia por la que, estimando los motivos de impugnación, case y anule dicha Sentencia y, en su lugar, dicte otra por la que se le desestime a la parte contraria la apertura de la Oficina de Farmacia solicitada en Zalla, imponiendo las costas causadas en la instancia a la parte contraria.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don José Antonio Pérez Martínez en representación de Don Fermín .

Mediante Auto de la Sala de fecha 24 de abril de 1.995 se declara desierto el recurso de casaciónpreparado por Don Lucas contra resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en los autos nº 1402/90.

CUARTO

Mediante Providencia de 4 de septiembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Deleito García y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don José Antonio Pérez Martínez en representación de Don Fermín presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites pertinentes se concluya dictando sentencia por la que se confirme íntegramente la misma por estar perfectamente ajustada a derecho y todo ello en relación con la apertura de Oficina de Farmacia solicitada en Zalla imponiendo las costas causadas a la parte recurrente.

QUINTO

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 20 de septiembre de

2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos de casación pueden ser abordados conjuntamente, y no tan solo porque ambos se formulen al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley jurisdiccional, sino porque su contenido es esencialmente el mismo: combatir el reconocimiento que hace la sentencia de instancia de la existencia de un núcleo farmacéutico, revestido de las características que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para ese concepto jurídico indeterminado, en la zona acotada por el demandante, y que ha sido negado en vía administrativa.

El primero de ambos motivos se funda precisamente en el error conceptual padecido por la sentencia recurrida en torno al término "núcleo de población", al que se refiere el artículo 3.1 b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, apoyándose para ello en las concretas resoluciones de este Tribunal Supremo de 1 y 2 de diciembre de 1.987 y 25 de enero de 1.988, en la medida en que éstas exigen que, para merecer el aludido concepto, ha de reconocerse la existencia de un conjunto de personas a las cuales, además de ver mejorada su atención sanitaria con la instalación de una nueva farmacia, la asistencia de este orden ha de ofrecer una dificultad superior a la normal y ordinaria, un más cómodo y rápido servicio asistencial, o una apreciable mejoría respecto a las condiciones de proximidad, urgencia y comodidad, partiendo siempre de que se trata de un conjunto de población dotado de cierta homogeneidad y características diferenciales.

A su vez, el segundo motivo alega la incorrecta aplicación del artículo 3.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, por cuanto el concepto de núcleo de población requiere, para el legislador, que exista una concentración de personas que se hallen separados del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial.

Aplicando al caso presente los razonamientos que sustentan estos dos motivos, la tesis del recurrente es que el establecimiento de una nueva farmacia dentro del núcleo delineado, y que la sentencia de instancia reconoce que se encuentra integrado por tres subnúcleos (entre la línea de ferrocarril y el río Cadagua, entre el río y la carretera de intenso tráfico Bilbao-Reinosa, y al sur de esta última), ni supone una mejor atención farmacéutica para los residentes en el mismo, ni puede hablarse de ningún modo de que esté dotado de la necesaria sustantividad. Para sostener su tesis, alega la parte recurrente que gran parte de las viviendas incluidas en la delimitación se encuentran más próximas a su farmacia ya establecida, situada a unos 150 metros del paso a nivel del ferrocarril que constituiría el límite norte del núcleo propuesto; que ese paso a nivel está dotado de señales acústicas y ópticas, así como de barras de protección cierran el paso a peatones y vehículos en los raros momentos en que circula algún tren, sin que su cruce represente peligro alguno; que en modo alguno la nueva farmacia podría instalarse al norte del río Cadagua, ya que a la altura del mismo concluye la distancia de 500 metros que ha de mediar entre la nueva farmacia y la ya existente, lo que significa no dotar de mejor asistencia a una parte considerable de los residentes en el núcleo; y, que, en todo caso, la existencia del río y, sobre todo, la de la carretera Bilbao-Reinosa suponen elementos aislantes o separadores entre las distintas partes del núcleo propuesto que imposibilitan el que se le pueda considerar como dotado de la necesaria sustantividad y homogeneidad, sin olvidar la diferente naturaleza y características del asentamiento residencial, según que se ubique al norte o al sur de la carretera antedicha. Por fin: se destaca la evidencia de que la población de la totalidad del núcleo propuesto únicamente alcanza la cifra de 2.040 habitantes, por lo que resulta muy inferior a la cifra exigible de 2.000 en cualquiera de los sectores en que dicho núcleo se divide de una manera efectiva.

SEGUNDO

La doctrina de esta Sala en torno al concepto jurídico indeterminado de núcleo hapasado por una progresiva evolución que, sin embargo, siempre ha tenido en cuenta determinados principios fundamentales entre los que destaca que, si bien resulta necesario que la zona propuesta como tal goce de una cierta sustantividad, u homogeneidad, que la distinga de otras colindantes, esa sustantividad conceptual se obtiene -incluso dentro del ámbito de una agrupación urbana- no solamente si la zona acotada se encuentra separada de aquella en la que radican otras oficinas de farmacia por accidentes naturales o artificiales que hagan difícil, peligroso o notablemente incómodo el tránsito, de una a otra, de sus residentes, sino también cuando dadas las especiales características geográficas de la zona, la dispersión de habitaciones humanas a lo largo de la misma y la excesiva distancia a otras oficinas de farmacia, se impone reconocer la existencia de un núcleo, funcionalmente hablando, constituido por una agrupación de al menos dos mil habitantes a los que se ha de dotar de la necesaria asistencia sanitaria, y sin que a ello obste las posibles diferencias en las características externas de las respectivas viviendas; incluso si para ello es necesario considerar como una sola agrupación humana a sujetos radicados en distintos términos municipales, siempre y cuando su existencia no haya sido tenida en cuenta anteriormente para constituir otro núcleo farmacéutico. En ese sentido, las Sentencias de esta misma Sala de 27 de enero y 14 de abril de 1.994, 4 de abril y 30 de septiembre de 1.997, 7 de abril y 13 de mayo de 1.998, que recogen los diversos aspectos mencionados.

Si bien es cierto que la Jurisprudencia ha venido negando el carácter de elemento delimitador de núcleo a la existencia de una vía de circulación que separe conjuntos urbanos, aún cuando ésta sea intensa, siempre que su cruce no ofrezca peligro sensible por hallarse dotada de los necesarios pasos de peatones protegidos por una eficaz señalización, no puede olvidarse que en este caso concreto no solamente se trata del cruce de una vía de ferrocarril -a la que las Sentencias de esta misma Sala de 17 de junio y 12 de septiembre de 1.998 han otorgado un carácter normalmente delimitador de núcleo farmacéutico-, sino que también concurre el elemento de la notable incomodidad que para los residentes al lado sur de dicha vía supone el tener que cruzarla por ese único punto de comunicación entre ambas mitades de la población de Zalla, incomodidad que se verá notoriamente disminuida con la apertura de una oficina de farmacia al sur de la vía del tren, cualquiera que sea el punto de ubicación de la misma, puesto que en todo caso de evitará su cruce por ese único lugar de acceso que aparece dotado de una mínima seguridad para efectuarlo sin peligro.

Por otra parte, y como acertadamente considera la sentencia recurrida, en este caso concreto la existencia de una carretera -desde el momento en que el cruce del río Cadagua puede efectuarse sin dificultad alguna a través de los puentes sobre el mismo- de tráfico intenso que fracciona el extremo sur del núcleo, no puede ser considerado como razón impeditiva de la apreciación de la existencia del mismo, puesto que los habitantes -ciertamente los menos numerosos en la global población a la que se refiere el artículo 3.1.b)- de esta última porción de la zona acotada, en todo caso se están viendo obligados a cruzar la carretera para acudir a la oficina de farmacia ya existente, por lo que no solamente no resultan perjudicados por el nuevo establecimiento, sino que ven considerablemente facilitado el acceso a la asistencia farmacéutica al evitarse una parte del recorrido y el cruce del ferrocarril.

Los dos primeros motivos han de ser, por consiguiente, desestimados.

TERCERO

El tercero y cuarto motivos -asimismo apoyados en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción temporalmente aplicable- alegan respectivamente la infracción de los artículos 3.1.b) del R.D. 909/78 y 3.1 de la Orden de 1.979 -el primero de ellos- y del artículo 3.2 del mismo R.D. de 1.978.

Las mismas razones que motivaron el rechazo de los motivos primero y segundo determinan la desestimación de estos nuevos alegatos.

El motivo tercero se basa en que ninguno de los tres sectores en que aparece dividido el núcleo propuesto alcanza la cifra de 2.000 residentes, ni siquiera por aproximación, junto con la circunstancia de que el solicitante se está "apropiando" (sic) de un número de habitantes, cuyas viviendas están más cerca de la farmacia ya existente que del lugar en el que podría instalarse la que ahora se solicita.

No puede acogerse el motivo, puesto que ya ha quedado explicitado que el núcleo trazado por el demandante goza de sustantividad frente al resto de la zona. En consecuencia han de computársele como propios la totalidad de los residentes dentro de sus límites.

Tampoco tiene virtualidad el motivo cuarto, en virtud de idéntica razón.

Desde el momento en que la delimitación del núcleo es correcta, carecen de valor las lucubraciones que puedan hacerse acerca del lugar en que pueda situarse la nueva farmacia. El demandante,acogiéndose a lo que dispone el artículo 5.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, no había hecho designación del local concreto en su petición de apertura. La procedencia de la autorización ha de estar subordinada, por lo tanto, únicamente a los requisitos de delimitación de un núcleo y a la existencia de

2.000 residentes en el mismo, sin perjuicio de la obligación de guardar la distancia a que se refiere el artículo 3.2 cuando se efectúe la designación de local; pero no puede pretender anularse la sentencia que otorga la autorización demandada haciendo de la falta del requisito de distancia necesaria entre los locales una mera conjetura. Existe la posibilidad indudable de situar a no menos de quinientos metros de la farmacia del recurrente, y dentro del núcleo delimitado, la que ahora aparece autorizada. Iniciado el trámite a que se refieren los artículos 5 y 6 de la Orden antecitada, será el momento oportuno para considerar la idoneidad del lugar indicado.

CUARTO

Por último, el quinto motivo, ni es procedente, ni tampoco resulta procesalmente admisible.

Cualquier alegación en pro de la casación de una sentencia ha de basarse en uno de los apartados del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional. En el quinto de los alegados el recurrente se limita a citar como infringido el principio "pro apertura" de nuevas oficinas de farmacia; pero esa motivación ha de referirse a un concreto apartado del artículo indicado, so pena de inadmisibilidad según los artículos 99 y 100 de la misma ley, que aquí no se menciona.

Por otra parte, según se desprende del razonamiento empleado a lo largo del motivo, la infracción del principio se deduciría de la circunstancia de haberse autorizado la apertura de la farmacia sin concurrir los necesarios elementos de núcleo territorial delimitado y número de habitantes no inferior a 2.000. Desde el momento en que ya ha quedado razonado que sí concurren dichos elementos, este quinto motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores.

QUINTO

Es preceptiva la imposición de costas al recurrente según lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada, con fecha 29 de marzo de 1.994, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, imponiendo al recurrente las costas causadas en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. RODOLFO SOTO VAZQUEZ, MAGISTRADO DE LA SECCIÓN 4º DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, EN EL RECURSO 8.000/94, ACOGIÉNDOSE A LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 260 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DE 1 DE JULIO DE 1.985.

Pese a haber redactado como Ponente la Sentencia dictada en dicho recurso, de fecha 26 de septiembre de 2.000, siguiendo la opinión mayoritaria de mis compañeros de Sección, he de manifestar mi disconformidad con la misma, expresando al propio tiempo mi propia opinión personal:

Acepto, y doy por reproducidos, el encabezamiento y Antecedentes de Hecho de la Sentencia mencionada.

Por el contrario, a mi entender los Fundamentos de Derecho y Fallo resolutorio de la misma deberían ser los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de marzo de 1.994 es impugnada por cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º -la referencia que se hace en el motivo tercero al artículo 95.1.3º debe considerarse como un error material, habida cuenta del razonamiento contenido en el mismo-, alegándose la infracción de distintos preceptos legales, así como de la doctrina jurisprudencial que sustenta determinados principios interpretativos de tales preceptos.En el primero de dichos cinco motivos se alega la violación de la interpretación que la Jurisprudencia de este Tribunal viene efectuando del concepto jurídico indeterminado "núcleo de población", contenido en el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, sosteniendo el error en que incurre la sentencia de instancia al apreciar las características de la zona acotada como núcleo farmacéutico independiente.

Examinando con la debida atención lo razonado en la resolución impugnada, y en la exposición de este motivo, se aprecia que la doctrina contenida en la primera de ambos puede ser considerada desde una doble perspectiva: la exposición contenida en el segundo de sus Fundamentos Jurídicos -que se refiere al concepto general de núcleo farmacéutico según ha venido apreciándose por la Jurisprudencia-, y la que constituye aplicación al caso concreto debatido de esa general exposición.

SEGUNDO

Nada ha de reprocharse a lo afirmado en el primer aspecto, partiendo de la apreciación conjunta de los razonamientos desarrollados en el Fundamento Jurídico mencionado, porque si bien es cierto que la circunstancia de que se proporcione un mejor servicio farmacéutico a un conjunto de dos mil personas no puede ser razón determinante, por sí sola, de la concesión de una licencia de apertura de oficina de farmacia, sí son acertadas las matizaciones posteriormente introducidas en la fundamentación jurídica en torno a la consideración del concepto de núcleo cuando, después de subrayar la inoperancia de que el grupo de personas que lo constituyen se hallen agrupadas, o dispersas, en el territorio (en ese mismo sentido las Sentencias de esta Sala (27 de enero y 14 de abril de 1.994, 4 de abril de 1.997, 20 de mayo y 17 de junio de 1.998, 17 de febrero de 1.999, entre otras muchas), se cuida acertadamente de aclarar que la posible flexibilidad en la apreciación de la existencia de núcleo farmacéutico en determinados supuestos de dispersión territorial de sus habitantes, no evita la imposibilidad de constituir ese núcleo de una manera arbitraria y discrecional; sino que la estimación de su existencia ha de responder a la realidad de un conjunto de personas que presente unas ciertas características de homogeneidad y diferenciación con respecto al resto de la población, que ya viniese atendido por otra farmacia.

Distinta consideración merece, no obstante, la aplicación que de esa doctrina general se efectúa en el caso concreto debatido.

La sentencia recurrida admite de manera expresa que el supuesto núcleo está integrado en realidad por tres subnúcleos diferentes (que totalizan 2.040 habitantes según la parte actora), el primero de los cuales viene a formar parte, prácticamente hablando, del conjunto urbano de Zalla, si bien se encuentra separado del resto de la población por la vía del ferrocarril, con un único punto de paso; el segundo radica entre el río Cadagua -con dos puentes de comunicación con el anterior- y la carretera de Reinosa a Bilbao (de intenso tráfico, según los informes obrantes en el expediente, que la sentencia de instancia no contradice), y el tercero al Sur de ésta vía de comunicación, integrado fundamentalmente por el barrio de Sollado. La razón en que se funda la apreciación de la existencia de un núcleo farmacéutico integrado por dichos tres subnúcleos, es doble: el peligro e incomodidad que supone el atravesar la vía del ferrocarril para alcanzar la farmacia más inmediata de las existentes - distante unos 150 metros de dicha vía-, y la inexistencia de dificultad en cruzar los pasos existentes sobre el río Cadagua. En cuanto a la carretera Reinosa-Bilbao, se reconoce su existencia, pero se entiende que se verá facilitada la asistencia farmacéutica de los residentes al Sur de la misma, ya que no tendrán que salvar, además de la carretera, la vía del ferrocarril para llegar a la farmacia más próxima.

El motivo de casación se apoya, por el contrario, en la indudable división que existe en el núcleo propuesto ( 2.6 km. de largo, 1,5 de ancho) mediante la carretera de que queda hecha mención, en la distinta configuración -urbana y rural- de los diversos núcleos de población, según que figuren al Norte o al Sur del río Cadagua, en la inexistencia de peligro alguno en el cruce de la vía de ferrocarril (dotada ciertamente de señales luminosas y barreras de paso a nivel, y en la que únicamente circulan un tren cada 30 minutos, de lunes a viernes, y cada hora los sábados y domingos), en la circunstancia acreditada de que la farmacia a instalar habría de ubicarse precisamente al Sur del río desde el momento en el radio de los 500 metros de distancia exigible alcanza esa extensión, y en la contradictoria aplicación del concepto jurídico indeterminado de núcleo que supone el estimar obstáculo determinante de su existencia el cruce de la vía, e inexistente separación el cruce del río Cadagua y una carretera de tráfico intenso.

La Jurisprudencia de este Tribunal ha examinado con detenimiento y exhaustividad las circunstancias que permiten considerar como elementos delimitadores de la existencia de un núcleo farmacéutico determinados obstáculos, sean de tipo viario, sean de carácter natural. Refiriéndose concretamente a las vías de ferrocarril, las recientes resoluciones de 17 de junio y 12 de setiembre de 1.998 han mencionado su, normalmente, carácter delimitador, sin perjuicio de reconocerse (Sentencia de 27 de abril de 1.995) que ese carácter delimitador ha de apreciarse cuando su existencia suponga una dificultad notable para cruzarlo. Esa última conclusión es la que ha de prevalecer, en sintonía con la doctrina general sentada en torno a lasvías de circulación de automóviles, existiendo un copioso elenco de resoluciones (del que son exponentes las Sentencias de esta misma Sala de 12 de mayo de 1.999 y 2 de marzo de 2.000, entre otras muchas) que subordinan la posibilidad de que una vía de circulación constituya elemento diferenciador de núcleo, a que la misma represente un auténtico peligro o incomodidad para el viandante, por no hallarse dotada de señales que permitan su tránsito sin dificultades apreciables.

Pues bien: constando acreditada la existencia de señales ópticas y barreras de paso a nivel que impiden el cruce de la vía de ferrocarril en el momento de circulación de los trenes con seguridad harto mayor que la que puede ofrecer un simple semáforo callejero, la circunstancia de que en determinados días se interrumpa el tránsito de uno o a otro lugar de la población cada media hora, durante el corto lapso de tiempo del paso de un tren, no puede considerarse como motivo determinante de peligro o incomodidad notable para los habitantes del casco de la población residentes a distintos lados del ferrocarril, sea cualquiera su edad y condición, que han de alcanzar la oficina de farmacia ya existente a menos de 200 metros del paso a nivel, y en un radio inferior a los 500 metros de distancia total con respecto a dicha farmacia.

A lo expuesto ha de agregarse que según se desprende de la doctrina sentada por esta Sala, y cuya infracción se invoca por el recurrente en relación con la interpretación del concepto de núcleo farmacéutico a que se refiere el artículo 3.1.b) (Sentencias de 19 de enero de 1.985, 1 y 2 de diciembre de 1.987), no puede considerarse en este caso, atendidos los razonamientos empleados en la sentencia de instancia, que concurran los requisitos de necesaria homogeneidad y sustantividad en la zona acotada por la parte actora, cuando el pretendido núcleo -aparte sus características diferenciales en los elementos físicos que lo componen- se encuentra dividido materialmente en tres porciones perfectamente diferenciadas. Si bien es admisible prescindir de la existencia del río Cadagua -en razón a la existencia de dos puentes que permiten su cruce sin dificultades-, no ocurre lo mismo con la carretera Reinosa-Bilbao, de notable tráfico automovilístico, cuya existencia no cabe soslayar con la mera afirmación de que los residentes al Sur de la misma pueden ser considerados como parte integrante del núcleo propuesto, atendiendo a que únicamente se verán obligados a cruzar esta vía circulatoria en lugar de tener que atravesar igualmente el paso a nivel del ferrocarril. Y al hacerlo así la resolución recurrida, infringe la doctrina de esta Sala exteriorizada a través de las Sentencias 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997, 8 de marzo, 3 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre, 2 y 12 de diciembre de 1.998, 10 de febrero y 12 de mayo de 1.999, 2 de marzo y 17 de mayo de 2.000, en las que, una y otra vez se reitera, la necesidad de que el núcleo propuesto sea algo más que un mero conjunto de 2.000 residentes sin nota alguna que les atribuya una cierta sustantividad geográfica, ya venga determinada por la existencia de accidentes naturales, ya por la de vías cuyo cruce sea dificultoso, ya por una distancia realmente excesiva con respecto a la oficina de farmacia más próxima.

Sostener lo contrario, sería precisamente vulnerar la doctrina jurisprudencial últimamente mencionada, por lo cual este primer motivo debe de ser estimado, prescindiendo del resto de los argumentos aducidos en su apoyo.

TERCERO

Casada y anulada la sentencia de instancia por el primero de los motivos alegados, resulta innecesario entrar a considerar el resto de los mencionados en el escrito de interposición, debiendo proceder este Tribunal como juez de la instancia con respecto al recurso contencioso-administrativo planteado contra el acuerdo denegatorio del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco.

Las mismas razones que se tuvieron en cuenta para estimar el recurso de casación, son ahora suficientes para declarar no haber lugar a anular el acuerdo de 6 de abril de 1.990, confirmatorio del de 22 de marzo de 1.989 acordado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya, puesto que requiriendo el otorgamiento de la licencia de apertura de una farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 la previa existencia -entre otros requisitos- de un núcleo territorial dotado de una cierta sustantividad, desde el momento en que la falta de ese requisito, apreciado por la sentencia recurrida, determinó la casación de la misma, resulta obvio que han de ser desestimadas las pretensiones ejercitadas en la demanda origen de este procedimiento.

CUARTO

No hay méritos que determinen la condena en costas en la instancia, ni tampoco las ocasionadas en este trámite, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLO

Que debo estimar y estimo el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 29 de marzo de 1.994, queanulo. Y que, entrando a conocer del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de 6 de abril de 1.990, confirmatorio del dictado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya, por ser el mismo conforme a Derecho. Sin costas.

Este es mi voto particular, que firmo y suscribo en Madrid, a 27 de septiembre de 2.000.

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