STS 2021/2000, 28 de Diciembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado 2685/96, contra Jose Daniel , Ignacio y Agustín , por delito contra la Hacienda Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 7 de Octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que ante el Sr. Notario de Valencia, D. Eduardo Llagaria, en escritura autorizada 2.321/92, el 25 de Junio de 1992 (por más en su encabezamiento se refiera al año 1991, sin duda por error) por Elvira , en nombre y representación de la sociedad DIRECCION000 y en virtud de poderes que tenía, transmitió 32 fincas del conjunto constructivo situado en térmio de Puzol, urbanización alfinach, por el precio total de 215.769.231 ptas. a la Inmobiliaria La Muntanyeta S.A; conviniéndose en su claúsula 7, que la vendedora había repercutido a la compradora el impuesto del IVA que ascendía a 28.050.000 ptas. En escritura otorgada por el mismo Notario autorizante, del mismo dia y número siguiente al anteriormente expresado, el comprador de las 32 fincas, depositaba 21.000.000 ptas. para ser entregados a terceras personas, lo que tuvo lugar el 10 de Diciembre de 1992, a Juan y esposa, por importe de 5.830.000 y el resto con sus intereses, el 22 de septiembre de 1995, e importe respectivo de 812.000, 500.000 y 17.014.015 ptas. a Inmobiliaria La Muntanyeta S.A. Valencia Terra S.L y Elvira para su entrega, según manifestó, en metálico, a la Sociedad vendedora. Que en liquidación del precedente periodo, se debia deducir 336.389 ptas. como IVA soportado y otras 22.224 ptas. a compensar de periodos anteriores. Que en escritura 2023/92 del 4 de Agosto de 1992, del Notario D. Antonio Deltoro, la misma empresa cedió por dación en pago a la empresa Agroman S.A. 35 parcelas, en la misma urbanización por valor de 100.448.495 devengando un IVA de

15.067.274 ptas. Que la Sociedad DIRECCION000 . fue constituida el 22 de Septiembre de 1983 y pertenecía al acusado Agustín , si bien este, vendió el 26 de Junio de 1992 al acusado Ignacio , la práctica totalidad de las acciones que poseía aquél y previamente, desde el 16 de Diciembre de 1991, habia adquirido una de las acciones de la citada Sociedad. Que ante el Notario D. Antonio Deltoro (escritura 2680/91), el 16 de Diciembre de 1991, el acusado Agustín , renunció al cargo de administrador, recayendo tal designa en el acusado Ignacio . Que dicha Sociedad, en Junta General Extraordinaria y Universal deAccionistas, celebrada el 26 de Junio de 1992, su único accionista, titular total del capital Social, designó como administrador único, al igualmente acusado Jose Daniel , quien, el 14 de Mayo de 1993, ante el Notario Sr. Corbi, elevó a pública, la precedente designación. Que la Sociedad DIRECCION000 . tenía graves problemas económicos y carecía de libros comerciales de los obligatorios. Que por los organismos Inspectores de la Hacienda, detectaron y emitieron informe, el 16 de Noviembre de 1995, de la omisión de los ingresos tributarios del IVA de la citada empresa que había percibido, por las transacciones antes citadas, del 25 de Junio y 4 de Agosto de 1992, con un total acumulado de 42.758.663 ptas. como correspondientes a los periodos del 2ª y 3ª trimestre del citado año 1992". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS a los acusados Jose Daniel Y Agustín de los delitos CONTRA LA HACIENDA Y CARENCIA DE LIBROS impuestos por la ley tributaria sobre contabilidad mercantil, declarando de oficio, las 2/3 de las costas de este proceso. Y firme que sea esta sentencia alcénse las medidas cautelares adoptadas. Asimismo CONDENAMOS al acusado Ignacio como criminalmente responsable en concepto de autor de los delitos CONTRA LA HACIENDA PUBLICA del artículo 349 y de omisión de la llevanza de libros sobre contabilidad tributaria del art. 350 bis del anterior Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE 50.000.000 PTAS. con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 mes, por el delito CONTRA LA HACIENDA PUBLICA y DOS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE

2.000.000 PTAS. por el de carencia de los libros, al pago de 1/3 de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil abone al Estado en 42.758.663 ptas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa siempre que no se le hubiere aplicado a otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ignacio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción de los arts. 14 y 15 bis del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 349 del C.P. de 1973, en relación con los arts. 26, 30, 31 y 32 de la Ley General Tributaria, los arts. 84, 88, y 168 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, los art. 5 del Reglamento General de la Inspección de Tributos y el art. 29 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 350 bis del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Diciembre de 2000.

Por la representación legal de Ignacio condenado en la sentencia de 7 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, como autor de un delito contra la Hacienda y de otro de carencia de libros sobre contabilidad mercantil, se formaliza recurso de casación que vertebró a través de cinco motivos.

El primer motivo, por el cauce de la violación de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4º de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tal afirmación equivale a decir que se ha condenado con un vacío probatorio de cargo y obliga a estaSala de Casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la existencia de pruebas incriminatorias obtenidas sin vulneraciones de derechos e incorporadas a los autos de acuerdo con los principios procesales, quedando extramuros del control casacional la valoración de las pruebas en la medida que esta función valorativa le corresponde al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de conformidad con el art. 741 de la LECriminal, con la salvedad de que la resolución de la instancia esté infundada o sea arbitraria, y por tanto contraria a las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos, ya que en virtud de la interdicción de toda arbitrariedad, tal y como previene el art. 9-3º de la Constitución, una resolución que adoleciese de ese vicio no podría superar el control casacional.

Desde este presupuesto, se comprueba que el recurrente, en la argumentación del motivo más que cuestionar la inexistencia de prueba, lo que critica es la valoración de la existente que efectúa la sentencia recurrida, que trata de desvirtuarla con alegaciones novedosas de que no fue él, sino Dª Elvira , que ostentaba poderes generales de representación la entidad Sociedad DIRECCION000 . a quien deben imputársele los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

La estrategia del recurrente de desviar hacia Dª Elvira la responsabilidad en el impago del IVA, es cuestión totalmente nueva que aparece suscitada por primera vez en este momento, por lo que de acuerdo con el tratamiento que las cuestiones nuevas tienen en esta sede casacional --SSTS números 162/96 de 23 de Febrero, 11 de Junio de 1997, 24 de Enero, 26 y 30 de Junio, todas del año 2000, entre otras muchas--, debe ser ya desestimado el motivo, ya que el control casacional no consiente que verse sobre cuestiones no debatidas en la instancia, entre otras razones porque se priva al resto de las partes el contraatacar, argumentar y probar sobre dicho punto.

En el presente caso, un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado, de fecha 25 de Marzo de 1997 --folio 282-- solo se citan como imputados a Jose Daniel , Ignacio y Agustín , las mismas personas contra las que se formuló acusación, y así consta en el auto de apertura de Juicio Oral de 23 de Febrero de 1998 --folio 364--. Por lo demás, ni el recurrente en sus declaraciones en sede judicial --folio 276--, ni en el escrito de calificación provisional --folio 373-- se refiere para nada a Elvira . Solo en el Plenario --folio 21 del Rollo de la Audiencia-- afirma que era esta mujer la que "....llevaba la gestión de la empresa...." y que "....pensaba el .......que Elvira había pagado

el IVA repercutido....".

En este planteamiento, el control casacional debe centrarse no en si la insinuada Elvira es o no autora del delito, hecho nuevo como ya se ha dicho, sino concretamente en si existe prueba de cargo para estimar como autor al recurrente.

Así centrado el debate, es hecho reconocido en el factum y no cuestionado que la sociedad DIRECCION000 . el día 25 de Junio de 1992 en escritura pública transmitió 32 fincas a la Inmobiliaria La Muntanyeta, siendo igualmente hecho no controvertido que desde el día 16 de Diciembre de 1991 --anterior a la venta referida-- el propietario de DIRECCION000 --el coacusado absuelto Agustín renunció al cargo de administrador, siendo sustituido por el recurrente Ignacio , que el mismo día había adquirido una acción de dicha sociedad, y que el 26 de Junio de 1992 --siguiente al de la venta-- Agustín vendió la totalidad de las acciones de DIRECCION000 a Ignacio , por lo que éste se convirtió en único accionista y titular total del capital. Desde esta realidad, es obvio que la responsabilidad del ingreso en Hacienda del importe del IVA de las ventas de los inmuebles citados, ascendente a 28.050.000 en Hacienda --como se precisaba en la escritura de venta, obrante al folio 89 de las actuaciones, estipulación séptima--, corresponde inequívocamente a aquel que en el momento de la venta --25 de Junio de 1992--, ya era administrador de la empresa desde el 16 de Diciembre anterior, y fue desde el día siguiente --26 de Junio-- único accionista y titular del capital de DIRECCION000 . Por idéntico motivo, a él le correspondía también el ingreso del IVA en Hacienda por importe de 15.067.274 Ptas. correspondiente a la dación en pago a la empresa Agroman de 35 parcelas por parte de DIRECCION000 . en escritura de 4 de Agosto de 1992, IVA que como consta a los folios 113 y 114 fue entregado por Agroman a DIRECCION000 . en talón para su ingreso en Hacienda. Es evidente que la actuación de Elvira en nombre y representación de DIRECCION000 . en la primera de las ventas citadas no borra la responsabilidad de quien era su administrador legal y como tal tenía la obligación de abonar el IVA correspondiente.

La autoría del recurrente en los delitos de que se le acusa no es sino una aplicación directa del artículo 15 bis del Código Penal, en vigor cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, y equivalente al actual art. 31 que precisamente se refiere al administrador de derecho, cargo que desempeñaba el recurrente en la primera venta, para seguidamente --al día siguiente-- convertirse en único socio y propietario de la sociedad. Más aún, el propio recurrente en su declaración en fase de instrucción --folio 276-- reconoció el impago delIVA, bien que en el Plenario manifieste ignorar este dato, aunque reconoce que "asumió la administración de la empresa".

El motivo debe ser desestimado.

Como segundo motivo, y por el cauce del error en la valoración de las pruebas fundado en prueba documental --art. 849-2º LECriminal-- reitera la argumentación del motivo anterior. La desestimación es simplemente consecuencia de correr unida su suerte al anterior. A ello puede añadirse, desde un punto de vista jurídico, que no citados documentos en el sentido casacional del término, el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Como tercer motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 alega infracción de los artículos 15 y 15 bis del Código Penal por haber sido indebidamente aplicados.

Nuevamente el recurrente insiste en su inocencia y en la ausencia de prueba de cargo que le incrimine. Nos remitimos al primero de los motivos. Por lo demás el recurrente no respeta el relato de hechos que actúa como presupuesto de la admisibilidad del motivo dado el cauce casacional elegido.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, y por el mismo cauce casacional denuncia como indebidamente aplicado el art. 349 del anterior Código Penal, vigente cuando ocurrieron los hechos.

Cuestiona el recurrente que la empresa DIRECCION000 de la que sucesivamente fue administrador y titular exclusivo, fuera la obligada al pago del IVA por las dos operaciones reseñadas en el factum, se afirma que si el comportamiento defraudatorio tipificado en el art. 349 del Código Penal consiste en eludir el pago de tributos, sujeto activo del delito será solo el obligado al pago.

El argumento, no obstante su aparente brillantez, no puede ser aceptado, y supone una confusión entre la relación jurídico- formal existente entre contribuyente y Administración Tributaria ya la relación económica relativa a la concreta transacción sometida a gravamen. Consta de las actuaciones y se ha hecho cita de los oportunos folios, que en relación a la venta efectuada a Inmobiliaria La Muntanyeta y la transmisión de fincas en dación de pago efectuada a Agroman, DIRECCION000 repercutió el IVA correspondiente, al comprador, y este le abonó ambos Impuestos a DIRECCION000 que se constituyó en obligarla al pago de los mismos a Hacienda, lo que no hizo, situación que le convirtió en sujeto pasivo del delito que se comenta en la modalidad omisiva que prevé el art. 349 del anterior Código Penal al respecto debe recordarse que el art. 40 de la Ley General Tributaria entiende como sujeto pasivo de la obligación tributaria a la "persona natural o jurídica que según la Ley resulta obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea como contribuyente o como sustituto del mismo".

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente en el quinto motivo y por igual cauce censura como indebidamente aplicado el art. 350 bis del Código Penal relativo a la no llevanza de libros de contabilidad por el que también ha sido condenado el recurrente.

Repite el recurrente la estrategia desarrollada en el primero de los motivos de atribuir tal responsabilidad a Elvira y añade un segundo argumento relativo a la imposibilidad de penar conjuntamente el delito de defraudación de impuestos y el delito contable del art. 350 bis. alega que se estaría en un concurso de normas a resolver por el principio de consunción, y por tanto con sanción exclusivamente por el delito de impago de impuestos.

Esta parte del motivo debe prosperar, ya que, en efecto, como declara la STS de 31 de Octubre de 1992 "la relación concursal entre el artículo 350 bis. y el 349 del actual Código Penal es de normas y no de delitos. Si una conducta es subsumible primero como delito contable y después en el delito contra la Hacienda Pública, se da una clara relación de consunción. No se puede castigar con independencia el acto preparatorio de un delito y el delito después consumado a que dicho acto se refiere, porque constituiría una vulneración del principio esencial non bis in idem". En definitiva, tanto en la doctrina de esta Sala como en sede académica, la tesis según la cual la relación que se establece entre el delito contable y del delito de defraudación es de concurso de normas a resolver en favor del delito de defraudación es claramente mayoritaria. La STS de 26 de Noviembre de 1990, declara que los comportamientos del art. 350 bis. "solo resultan punibles en los supuestos de inaplicabilidad del art. 349 del Código Penal". El delito contable, es undelito instrumental en la medida que sanciona actos preparatorios de una infracción tributaria anticipando las barreras de protección penal, que solo queda elevado a la categoría de delito autónomo cuando no se haya producido la defraudación a Hacienda constitutiva de delito.

Procede en consecuencia la admisión de esta parte del motivo, y en consecuencia absolver al recurrente del delito contable que queda abordado en el más grave de defraudación tributaria de conformidad con la doctrina expuesta y de acuerdo con el actual artículo 8 párrafo 3º del Código Penal, la que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la declaración de oficio de las costas del presente recurso al admitirse parcialmente uno de los motivos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Ignacio contra la sentencia de 7 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valencia, Procedimiento Abreviado 2685/96, seguida por delito contra la Hacienda Pública, contra Jose Daniel , con D.N.I. NUM000 , hijo de Ricardo , y de Marta , nacido en Besanco (Francia), el día 24 de Junio de 1965 y vecino de Paterna, con domicilio en calle DIRECCION001 núm. NUM001 ,3ª, con instrucción, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Ricardo con D.N.I. num. NUM002 , hijo de Luis Miguel y de Estefanía , nacido en Villanador (Marruecos), el día 22 de Diciembre de 1995 y vecino de Paterna, con domicilio en calle DIRECCION002 num. NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa y contra Agustín con D.N.I. núm. NUM004 , hijo de Fernando y de Aurora , nacido en Burjasot el día 10 de Julio de 1950 y vecino de Zaragoza con domicilio en calle DIRECCION003 núm. 2,1ª, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: