STS, 10 de Octubre de 2000

Tiene por objeto este recurso de casación interpuesto por la representación del C.S.C.A.E. la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Extremadura que rechazó las causas de inadmisibilidad invocadas por aquel Consejo Superior y estimó el recurso de los arquitectos identificados en los antecedentes de esta sentencia, declarando la anulación del acuerdo del Pleno del C.S.C.A.E. adoptado en sesión celebrada los días 4 y5 de octubre de 1990, y, en su consecuencia, dejando sin efecto, "las medidas colegiales adoptadas contra los colegiados por desatender la orden de abstención, dándose a esta resolución la misma publicidad que al citado acto y, además, se publique el sentido del fallo en un diario de los de mayor circulación en esta Región, condenando a la Corporación a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los hechos enjuiciados". El fallo se refiere a la orden de abstención dictada por el COADE el 18 de mayo de 1990 para todos sus colegiados de participar en las convocatorias de los concursos para la adjudicación conjunta de proyectos y ejecución de obras de construcción de viviendas y urbanización en distintos municipios de Extremadura, convocados por la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Medio Ambiente de la Junta de Extremadura.

El recurso de casación se funda en siete motivos. En el primero, al amparo del art.

95.1.4º de la L.J., se mantiene que la sentencia ha infringido los arts. 40.a) y 82.c) de la L.J., en relación con el art. 18 b) del Reglamento del COADE, conforme a los cuales el recurso contencioso-administrativo nº 862/1990 interpuesto por Don Alonso y otros debió haberse declarado inadmisible, ya que los acuerdos de abstención adoptados el 18 de mayo y 5 de junio de 1990 se publicaron en las circulares colegiales números NUM000 y NUM001 de NUM002 de mayo y 8 de junio de 1990, disponiendo de un plazo de 15 día hábiles para recurrir, lo que se produjo el 10 de julio de 1990, transcurrido el plazo de presentación del recurso. Consiguientemente, según el recurrente, los acuerdos de abstención quedaron firmes y consentidos, siendo inadmisible, ex art. 40. a) de la L.J., el recurso contencioso-administrativo 862/1990, por haberse dirigido contra un acuerdo del Consejo Superior que era confirmatorio del anterior acuerdo consentido del COADE. Idéntico planteamiento contiene el motivo segundo, en relación con el recurso nº175/1991, interpuesto por Don Jose María y Don Millán . En el motivo cuarto, también al amparo del art.

95.1.4º, se sostiene que el recurso nº 861/1990, interpuesto por Don Inocencio , debió ser declarado inadmisible, de modo que la sentencia impugnada, al denegar esa pretensión, infringió el art. 82.b) y los arts. 40.a) y 82.c) de la L.J. En el desarrollo de este motivo se expone, en síntesis: que el Sr. Inocencio recurrió sólo el acuerdo de 18 de mayo de 1990, no el de 5 de junio de 1990, que consintió, por lo que el recurso es inadmisible respecto de ese último; que el recurrente no está colegiado como Arquitecto en el COADE; que la tesis de la sentencia sobre el reconocimiento por la Administración de la legitimación de dicho señor no es aplicable a nuestro caso, en el que tanto el T.P. como el Consejo Superior dieron por supuesto que estaba colegiado; y que, en virtud de esto último, más que ante un supuesto de falta de legitimación para recurrir estamos ante un caso de falta de capacidad (art. 82.b) de la L.J.).

Ninguno de estos tres motivos puede ser acogido. Desestimamos el primero y el segundo porque las ordenes de abstención no fueron notificadas personalmente a los recurrentes, quienes las impugnaron ante el T.P. del Colegio de Extremadura cuando tuvieron conocimiento de ellas. No existe, pues, el consentimiento en que los motivos se fundan. Tampoco cabe estimar el motivo cuarto. La sentencia da por probada la condición de arquitecto colegiado del Sr. Inocencio , hecho que no puede ser discutido en casación al no estar previsto en nuestro ordenamiento jurídico el error de hecho en la apreciación de las pruebas. En todo caso, de los autos se desprende aquella colegiación con el nº 7010-6. De su capacidad para recurrir no existe duda, como tampoco acerca del carácter no consentido de las ordenes de abstención, ambas de idéntico contenido, de suerte que admitida por el propio recurrente la impugnación ante el T.P. de una de ellas, resulta congruente y conforme con el principio "pro-actione" apreciar que no se está en presencia de un acto consentido.

Cierto es, como se invoca en el motivo tercero, amparado en el art. 95.1.4º, que el Sr. Luis María no llegó a recurrir en vía administrativa contra los acuerdos de abstención del COADE. La sentencia recurrida ha infringido los arts. 40.a) y 82.c) de la L.J. al no haber apreciado el consentimiento de la orden de abstención y, por tanto, el carácter confirmatorio de dicho auto del acuerdo del Pleno del Consejo Superior. Por ello, este motivo debe de ser estimado.

Los motivos quinto y sexto se amparan en el art. 95.1.4º. En el quinto se denuncia la aplicación indebida del art. 9.1 de la CE y la inaplicación de los arts. 23 de la L.R.J.A.E. y 40 y siguientes de la L.P.A., preceptos que distinguen y atribuyen efectos distintos a las disposiciones normativas de la Administración y a las resoluciones de los particulares. La sentencia, efectivamente, afirma en el fundamento jurídico séptimo, que constituye en rigor su "ratio decidendi", lo siguiente:

"Es decir, ante una norma que se estima ilegal se acuerda su impugnación, y , además, y simultáneamente, se prohibe a los colegiados con apercibimiento de incurrir en responsabilidad disciplinaria, que intervengan en las obras contenidas en dicho concurso, lo que en puridad de principios no es sino un boicot impuesto coactivamente a la norma, un medio a través del cual se pretende dejarla inoperante. Y esa actuación no puede tener amparo jurídico alguno, porque esa Orden, como cualquier otra disposición normativa, constituye el ordenamiento jurídico y, mientras no se derogue o se suspenda su vigencia -en vía contenciosa- obliga a "los ciudadanos y los poderes públicos" (art. 9.1 de la Constitución), también por tanto a la Corporación demandada, que no puede adoptar ante ella una actitud rebelde como la pretendida, por muy injusta que la considerara, pues esa consideración se pudo y debió reconducir a la vía legalmente establecida, que por el rango de la norma era el proceso contencioso-administrativo... Todo ello obliga a concluir que se han utilizado potestades administrativas para un fin distinto del establecido legalmente, lo que constituye la desviación de poder (STS 16 de junio de 1992 , R. 5082) que el art. 48 de l L.P.A. confiere eficacia anulatoria del acto impugnado procediendo la estimación del recurso".

La sentencia recurrida ha vulnerado aquellas normas invocadas en el motivo que ahora examinamos al incurrir en un claro "error in iudicando": el de considerar que las resoluciones que convocaron los concursos eran normas, disposiciones normativas integradoras del ordenamiento jurídico que, como tales, obligaban a todos, incluido el Colegio de Arquitectos. Aquellas resoluciones no eran disposiciones normativas, sino simples actos o resoluciones administrativas que tenían como destinatarios a una pluralidad indeterminada de sujetos, no formando parte del ordenamiento jurídico sino agotando su contenido con su propio cumplimiento. Por ello, el motivo debe de ser acogido, con revocación de la sentencia.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen del sexto, en el que se imputa a la sentencia infracción del art. 5. i) y t) de la Ley de Colegios Profesionales.

En el séptimo motivo, con apoyo en el art. 95.1.4º, se denuncia la infracción del art. 84.c)de la L.J. y de la doctrina legal sobre daños y perjuicios (SSTS de 25 de mayo y 25 de junio de 1982, 20 de septiembre de 1983, 20 de enero, 4 de mayo y 25 de septiembre de 1984). Esta jurisprudencia exige, en efecto, que el demandante pruebe la realidad y la certeza de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, aunque admite que, a partir de las bases fijadas para su cálculo, se remita la cuantificación concreta a los trámites de la ejecución de sentencia. El motivo debe tener éxito. La sentencia estima el recurso "accediendo a las peticiones contenidas en las demandas en orden a la trascendencia de esta resolución en relación a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados, que se fijarán en período de ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el art. 928 de la L.E.Civil". Es decir, no precisa la sentencia cuáles han sido los daños y perjuicios sufridos, ni establece base alguna para su liquidación, produciéndose de este modo una condena genérica y prácticamente abstracta contraria a la norma y jurisprudencia citadas.

La estimación del recurso por los motivos que hemos acogido impone la revocación de la sentencia impugnada y sitúa a la Sala en la misma posición en que se encontró el Tribunal "a quo" para resolver el fondo del debate, abordando las cuestiones que los demandantes plantearon ante ella: en primer término, la legitimación de la Junta de Gobierno del COADE para interponer recurso ante el T.P. y la eventual ilegalidad de las ordenes de abstención y del acuerdo que, al anular la resolución del T.P., las confirmó. Al examen de ambas cuestiones dedicamos los siguientes fundamentos de derecho.

Examinamos en primer lugar la cuestión suscitada en la instancia sobre la no legitimación de la Junta de Gobierno del COADE para deducir recurso de alzada ante el Consejo Superior contra la resolución del T.P. De un lado, como argumentos en favor de tal alegato -es decir, de la no legitimaciónpodrían ofrecerse los siguientes. El art. 8.2 de la Ley de Colegios Profesionales -en lo sucesivo, LCP- dice que "la legitimación activa en los recursos corporativos se regulará por lo dispuesto en la L.J.", lo que implica una remisión al art. 28.4.a), que prohibe a los órganos de una misma Administración interponer recursos contra sus propios actos, naturalmente dictados por otro órgano incardinado en aquélla. El art. 8.1 de la L.C.P. establece asimismo la recurribilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa de los actos emanados de los órganos de los colegios sujetos al derecho administrativo, una vez agotados los recursos administrativos, agotamiento que se produce, según la L.P.A., cuando se resuelve el recurso de alzada, es decir, en este caso cuando el T.P. haya resuelto. El art. 7 de los Estatutos para el Régimen y Gobierno de los Colegios de Arquitectos, aprobados por Decreto de 13 de junio de 1931, dice textualmente: "Contra todo acuerdo adoptado por los colegios o sus organismos, podrán los colegiales interponer recurso ante el Tribunal Profesional y en última instancia ante el Consejo Superior de los Colegios, salvo los casos previstos en el Decreto de creación de los mismos o en este Estatuto".Parece, pues, que se está reconociendo a los "colegiales", no a los demás órganos del colegio, como es la Junta de Gobierno, la legitimación para acudir al T.P y, después, contra las resoluciones de éste, ante el Consejo Superior. El art. 42 de los mismos Estatutos, al regular las competencias del Consejo Superior, establece en su apartado tercero la de "resolver los recursos de alzada que los Arquitectos le eleven contra acuerdos adoptados por las Juntas de Gobierno de su Colegio", y en el apartado cuarto la de "fallar en su caso las apelaciones que se le dirijan por las correcciones disciplinarias impuestas a los colegiales por los Tribunales Profesionales", siendo pues, en ambos casos, los colegiales los que pueden acudir al Consejo Superior, sin que esa posibilidad sea reconocida a otros órganos del Colegio.

Mas, de otro lado, como argumentos para mantener el pronunciamiento sobre este punto de la sentencia recurrida en casación, cabe aducir la existencia de una jurisprudencia consolidada que reconoce la legitimación de la Junta de Gobierno de los Colegios de Arquitectos para impugnar las resoluciones de los T.P. (en tal sentido, las SSTS de 7 de mayo de 1980, 30 de mayo de 1980 y 6 de febrero de 1991, esta última implícitamente) así como la indebida calificación de las órdenes de abstención como actos administrativos dictados en ejercicio de lo que los Estatutos de 1931, en su capítulo VII, denominan "jurisdicción disciplinaria". Tales acuerdos no tienen esa naturaleza, en cuanto no imponen las correcciones disciplinarias que enumera el art. 39 comprendido dentro de aquel mismo capítulo, de suerte que se habría producido una intervención del T.P. en una materia no atribuida a su competencia. Mas como quiera que el T.P. pese a ello intervino, el acceso de la Junta de Gobierno del COADE ante el Consejo Superior podría encontrar amparo en la competencia unificadora de criterios que el propio art. 42. 2º le encomienda, así como en las competencias que el art. 9.1.e) atribuye al Consejo Superior para "resolver los recursos que se interpongan".

En presencia de estas circunstancias, la Sala, queriendo optar por el criterio más propicio a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva y al propio tiempo más garantizador del principio de legalidad, considera que la intervención del Consejo Superior no ha supuesto una restricción de garantías jurídicas, ni menos aún ha conducido a los colegiados a una situación de indefensión. A ello cabe añadir, que al no ser las órdenes de abstención correcciones disciplinarias, el recurso que, conforme al art. 59 delReglamento de Régimen Interior del COADE, habrían podido deducir los colegiados afectados por aquellas órdenes, habría sido ante dicho Consejo Superior, cuya resolución -es razonable presumir- no hubiera tenido un contenido distinto del que la sentencia de instancia ha anulado. Así podemos concluir declarando que, en este caso, la sentencia impugnada, en el extremo que ahora juzgamos, está ajustada a derecho.

La pretensión de fondo deducida en la instancia tiene como objetivo la declaración de anulación de las ordenes de abstención y de la resolución del Consejo Superior que las confirmó. En el fundamento de derecho cuarto de esta última se encuentra la justificación del pronunciamiento estimatorio del recurso. Dice así:

"El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares invoca como título autorizatorio de la peculiar forma de licitación utilizada (concurso con aportación del proyecto por parte de los propios concursantes), el art. 113, apartados 1, 2 y 6 del Reglamento General de Contratación del Estado. De estos preceptos es de específico interés aquí el 113.2, según el cual: >. Así pues, resulta en principio que este procedimiento especial de adjudicación de contratos de obras requiere, primero, justificación de la imposibilidad de establecer previamente el proyecto por parte de la Administración y, segundo, que la aportación requerida a los concursantes sea a nivel de anteproyecto. En el presente caso, aún sin conocer el expediente de contratación y, por tanto, si existe o no en el mismo aquella justificación, es evidente que se incumple el segundo requisito, por cuanto lo que se pide no son anteproyectos sino proyectos completos o de ejecución, lo cual, aparte el valor que tenga como concreta infracción literal del precepto, resulta ciertamente muy distinto para la perspectiva del orden profesional que aquí se valora. Pero aún sobre el primero de los requisitos legales, cabe decir que la posible, en su caso, justificación material del procedimiento empleado tendría que referirse a las causas de inaplicación de la fórmula de contratación administrativa prevista para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales (R.D. 1465/1985, de 17 de julio, en relación con la Disposición Adicional 4ª apartado 2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública), fórmula normal para suplir la insuficiencia de capacidad técnica de los organos de la Administración que habría permitido en este caso la selección adecuada de los Arquitectos proyectistas y en principio, y ello es importante, por el procedimiento de concurso público entre profesionales".

La derogación del R.D. 1465/1985, de 27 de julio, por la Disposición Derogatoria Única. 1. d) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, no sería una razón determinante de la disconformidad a derecho del razonamiento que hemos transcrito, referido a un tiempo en que aquel Real Decreto estaba todavía vigente. Ahora bien, sometidas siempre a la concurrencia de exigencias tendentes a restringir su empleo, como lo pone de manifiesto el texto del art. 125 de la L.C.A.P. resultante de la modificación introducida por Ley 53/1999 -en el que se atribuye a esta forma de contratación carácter excepcional y sólo aplicable en los supuestos que especifica-, es lo cierto que la adjudicación de un contrato de obras a través de concursos como los que convocó la Junta de Extremadura, determinantes de las órdenes de abstención, ha estado y está admitida en nuestra legislación. Lo estuvo bajo la vigencia de la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, y el Reglamento General de Contratación del Estado (art. 113.2 de este último); también la preveía la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas (arts. 86.a), 122 y 125); posibilidad que se mantiene después de las modificaciones que en esta última Ley ha introducido la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por medio de la cual, entre otros artículos, se da nueva redacción a los arts. 122 y 126 con el propósito, expresamente reconocido en la Exposición de Motivos (párrafo tercero), de establecer "un régimen más estricto para la contratación conjunta de elaboración del proyecto y ejecución de las obras correspondientes".

Invocando la legislación estatal entonces vigente, se convocaron los concursos objeto de este recurso, los cuales, como todos los actos administrativos, gozaban de la presunción de validez que nuestra leyes establecen. Más aún, el COADE impugnó en sede judicial -ante la Sala del T.S.J. de Extremadura- los actos desestimatorios de los recursos de reposición entablados contra aquéllos, recayendo sentencia desestimatoria de los mismos, con fecha 9 de mayo de 1995, que ha ganado firmeza. Ya no cabe hablar, en este caso concreto de presunción de validez sino de validez judicialmente reconocida.

Téngase en cuenta además que, previamente, el T.P. había considerado procedente levantar las órdenes de abstención, lo que es suficientemente revelador de que los concursos no adolecían, a juicio de aquel órgano corporativo, de defectos que los hicieran incurrir en infracciones de la legalidad.

Bien cierto es que, entre otras competencias, tienen los Colegios Profesionales la de "cumplir y hacercumplir a los colegiados las leyes generales y especiales y los Estatutos profesionales y Reglamentos de Régimen Interior, así como las normas y decisiones adoptadas por los órganos colegiales, en materia de su competencia". Entre estas normas que los colegiados deben cumplir se encuentran las del Reglamento Interno de los Colegios Oficiales de Arquitectos para los Concursos de Arquitectura (aprobado por la Asamblea General Ordinaria de Juntas de Gobierno de 24 de noviembre de 1989), cuya vigencia ha sido reiteradamente reconocida por el T.S. (SSTS de 26 de marzo de 1987, 30 de mayo de 1988 y 6 de febrero de 1991, entre otras), así como el Reglamento de Normas Deontológicas de Actuación Profesional de los Arquitectos (aprobado por aquella Asamblea General en sesiones de 7 y 8 de mayo de 1971 y sucesivamente revisado). El art. 7.b) del primero de estos dos Reglamentos citados dispone que "en los concursos a que se refiere el apartado b) del art. 5 del mismo reglamento (esto es, concursos convocados por órganos públicos con sujeción a las normas legales o reglamentarias que los regulan), si el informe colegial apreciara la existencia en la convocatoria o sus bases de infracciones de la normativa aplicable, estará el Colegio en la obligación de formular en plazo el recurso pertinente. Acto seguido, atendiendo a la gravedad de las infracciones y a la defensa de los principios relacionados en el art. 2, el Colegio acordará, motivadamente, la abstención colectiva de participar". Esa orden de abstención sólo se prevé como posible cuando de graves infracciones se trate. Pues bien, ya hemos dicho que tanto el Tribunal Profesional como la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Extremadura no sólo no han apreciado infracción alguna sino que esta última ha declarado la conformidad a derecho de las convocatorias de los concursos en los términos en que fueron formalizadas. Esto quiere decir que las órdenes de abstención, en aquel caso concreto, no estuvieron ajustadas a derecho.

La improcedencia, repetimos, en aquellos casos, de las órdenes de abstención no dejaba al COADE privado de instrumentos legales para conseguir el propósito que sin duda inspiraba sus decisiones: hacer respetar la legislación de contratos, impidiendo una aplicación de la misma que, a su juicio, no estaba ajustada a derecho Tenía a su disposición un instrumento legal más congruente, de un lado, con lo que significa la presunción de validez de los actos administrativos y, de otro, con lo que es un recto entendimiento de las relaciones interadministrativas y del conferimiento al Poder Judicial de las atribuciones para dirimir aquellos conflictos que puedan surgir entre, en este caso, un Colegio Profesional y una Comunidad Autónoma. Recurridos los actos desestimatorios de los recursos de reposición, cabía haber pretendido ante la Sala de Extremadura la suspensión de la ejecución de los citados concursos, trasladando así a un órgano jurisdiccional la decisión que armonizara el interés de la Comunidad Autónoma por llevar a cabo una obra encaminada a la construcción de un muy alto número de viviendas y el igualmente legitimo interés de que la adjudicación de los concursos se produjese de un modo respetuoso con la Ley, seleccionado dicho Tribunal el interés más necesitado de protección en tanto se resolvía la cuestión de fondo.

Cuanto hasta aquí hemos razonado nos lleva a concluir que las órdenes de abstención, tal y como ha dicho con fuerza de cosa juzgada la Sala de Extremadura, no fueron conformes a derecho. Ello no significa negar en abstracto al COADE la competencia que el art. 7.b) del Reglamento antes citado reconoce para impartir, cuando concurran las circunstancias que en el mismo se preven, las procedentes órdenes de abstención, significa tan sólo que, en este caso, hemos de estimar, ateniéndonos a lo que es ya cosa juzgada, que aquellas circunstancias no estaban presentes, máxime, si lo que después resultó ser determinante para mantener dicha orden por el CSCAE, se expresó en el acto originario con fórmula tan abstracta -"posible vulneración del procedimiento establecido para contratar"- que difícilmente era posible adivinar en qué consistían tales defectos.

Por todo lo anterior, resolviendo el debate planteado en la instancia en cuanto a las cuestiones de fondo, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes y anulamos el acuerdo del Pleno del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España adoptado en la sesión celebrada los día 4 y 5 de octubre de 1990 a que estos autos se contraen, así como las órdenes de abstención del COADE que dicho acuerdo confirmó, los cuales dejamos sin efecto alguno. Aparte, claro está, la inadmisibilidad del recurso interpuesto por el Sr. Luis María .

En cuanto a las costas, no procede a la imposición de las de la instancia. Respecto a las de este recurso de casación, cada parte satisfacerá las suyas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,