STS 515/2000, 29 de Marzo de 2000

Así las cosas, sobre las 22 horas del pasado 16 de Diciembre Blas se dirigió con su turismo, Opel calibra matrícula W-....-WT , desde la salida de su lugar de trabajo a su casa, y tras pasar por la de su novia, al domicilio de su compañero Chato , para lo cual salió por la carretera nacional N-340, hasta la zona conocida como DIRECCION001 y ya en ella al camino de DIRECCION000 , domicilio que era igualmente objeto de vigilancia.

En su interior permaneció unos quince minutos y cuando salió fue objeto de seguimiento por parte de un vehículo policial, al no haber procedido a detener el mismo pese a las señales que a tal fín le indicaron dos turismos camuflados de la policía que apostados en las inmediaciones pretendieron su detención, siendo observado por el vehículo objeto de persecución como tras un volantazo a la izquierda de la calzadalanzó al exterior una bolsa que no fue hallada en ese momento, y procediendo los inspectores ocupantes de ese vehículo a su detención sobre las 0'40 horas de ese 16 de Diciembre en las inmediaciones de Xátiva.

Aproximadamente una hora después, sobre las 1'30 horas de la madrugada de ese mismo día fue detenido el procesado Francisco , por otros policías que permanecieron en el lugar vigilantes, cuando salió de su domicilio a borde de su vehículo golf TDI matrícula X-....-UH .

Realizada una inspección ocular horas más tarde, cuando ya amanecía por las inmediaciones del lugar donde se vió lanzar una bolsa por la ventanilla izquierda de su vehículo al procesado Blas , se encontraron por miembros de la Policía diseminadas por la tierra 261 pastillas con la inscripción en una de sus caras "Adam", trece trozos de la misma que resultaron ser MDEA, un paquete de tabaco Camel con 19 pastillas de MDMA, así como 267'97 gramos de speed; y sin que pueda atribuirse dicho hallazgo, dado el tiempo transcurrido entre el lanzamiento y la intervención, al contenido de la bolsa que fuera arrojada por aquél, cuando era junto con su vehículo objeto de persecución policial.

Sobre las 11'30 de ese mismo día, 16 de Diciembre de 1.994, se procedió al registro del domicilio sito en el chalet de la DIRECCION001 , morada del procesado Francisco , con su presencia y actuando como Secretario habilitado expresamente por el Juez de Instrucción el Inspector con carnet profesional número NUM000 , en el que fueron halladas 4.171 pastillas de MDMA y MDEMA con una pureza del 31 y 85%, 10 dosis de LSD, 98'36, cafeína utilizada para adulterar la droga, así como en una caja fuerte situada en el interior de la chimenea la cantidad de tres millones quinientas cinco mil pesetas en metálico así como una agenda con tapas de piel, conteniendo distintos nombres y cifras.

Sobre las 12 horas de ese día 16 de Diciembre, se procedió al registro del domicilio de Blas , sito en el calle DIRECCION002 número NUM001 de la localidad de Xátiva, actuando como Secretario habilitado para dicha diligencia el Inspector con carnet profesional número NUM002 y en presencia de su madre y de él, fueron encontrados, entre otros efectos, trescientas pastillas de color rosa que analizadas resultaron ser MDMA con una pureza del 27'5%, así como cuatrocientas setenta y cinco mil pesetas en metálico.

Como consecuencia de aquéllas intervenciones telefónicas en las que aquellos procesados mantenían conversaciones con otras personas acerca de la entrega de la sustancia así como de las anotaciones que acerca de distintas partidas de la misma droga se encontraban reseñadas en la agenda con tapas de piel marrón que le fué intervenida en el registro domiciliario de la también participación en dichas actividades de venta de las sustancias psicotrópicas intervenidas de los también procesados todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, Cristobal , propietario del Bar " DIRECCION003 ", Plácido y Luis Pedro , quienes se abastecían de la referida sustancia que les era suministrada por el procesado Francisco , para su posterior venta a terceras personas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   F A L L A M O S

   CONDENAMOS a Blas y a Francisco como criminalmente responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa en cuantía de cien millones.

   CONDENAMOS a Cristobal , Plácido y Luis Pedro como criminalmente responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alguna a la penda a cada uno de ellos de dos años cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa en cuantía de cincuenta millones de pesetas, por los que sufrirán un arresto sustitutorio en caso de impago de seis meses de prisión.

   Se condena a todos ellos al pago de las costas procesales por iguales partes.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Declaramos la solvencia parcial del primero de los procesados y la insolvencia de los otros cuatro, aprobando los autos respectivos que a tan fín dictó el instructor.Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los acusados".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por Blas , Luis Pedro , Plácido y Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Plácido y Luis Pedro basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal de 1.973.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

Error de hecho en la apreciación de la prueba que resultan de los documentos obrantes en autos a los folios 304, 270 y 363 todos ellos del sumario.

La representación procesal de Blas , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal.

Error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de los documentos obrantes en autos, a los folios 229, 230, 260 y 261.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los Artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

La representación procesal de Francisco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de Ley, con base en el número 4º del Artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en violación del artículo 18, apartados 1, 2, y 3, sobre violación de la intimidad familiar, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones. Por lo que respecta a la inviolabilidad del domicilio, se infringe el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley, con base en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en violación del artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido numerosos preceptos penales o normas del mismo carácter recogidas en el escrito anunciando la interposición del recurso.

Por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Falo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 17 de Marzo de 2.000.-

Por coherencia procede la consideración de los motivos de este recurso en orden inverso al de su formulación. El tercero y último de ellos, con base en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución.Como en el motivo no se especifican las infracciones de derechos del artículo 18 de la Constitución que se pretenden denunciar hay que entender que se refieren tanto a las intervenciones telefónicas del teléfono de este recurrente como a la diligencia de entrada y registro en su domicilio los que, si no hubieran reunidos los requisitos precisos debieran entenderse sus resultados como inaptos a efectos probatorios.

Es ya densa y uniforme la doctrina de esta Sala que prescribe las circunstancias que han de concurrir en las intervenciones telefónicas para evitar se infrinja la norma general de su secreto que predica el número 3 del artículo 18 de la Constitución: en primer y lugar y tal como lo exige ese precepto, intervención judicial, que, a su vez habrá de producirse en un procedimiento judicial cuya finalidad sea la averiguación de la comisión de una infracción penal y de sus posibles partícipes de los que se sospeche la existencia, infracción cuya gravedad esté proporcionada con la de la derogación concreta de la protección del secreto de las comunicaciones que sea precisa, sin que jamás pueda acordarse la intervención con fines prospectivos de averiguación de la existencia de delitos no concretados. La resolución judicial ha de ser motivada pudiendo considerarse como parte de la motivación los datos ofrecidos policialmente y explicitar el teléfono o teléfonos sobre los que recaiga, y ser expresiva, además, de la duración de la intervención, duración que podrá ser prorrogada adoptando las mismas precauciones de motivación y expresión del tiempo de la prórroga. Los encargados de las escuchas no manipularán los resultados obtenidos, sino que entregarán los soportes en qué consten recogidas las escuchas a la autoridad judicial que podrá seleccionar las partes adecuadas para la instrucción y hacerlas conservar por el fedatario judicial (sentencias de 12 de Enero de 1.995, 26 de Marzo, 11 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.996, 4 y 7 de Febrero de 1.997 y 3 de Febrero, 3 de Abril y 23 de Septiembre de 1.998).

En este caso la decisión de establecer las intervenciones telefónicas de los teléfonos de este recurrente y del coimputado Francisco se adoptaron mediante autos judiciales motivados de fechas 10 y 24 de Noviembre de 1.994, se tuvo en cuenta la proporcionalidad de las medidas y la gravedad de los hechos para los que las escuchas eran acordadas y se llevaron a cabo en condiciones correctas de control judicial, siendo recibidos sin alteraciones los contenidos de las escuchas que, tras ser oídos por la autoridad judicial y revisado su contenido por el secretario judicial, fueron conservadas adecuadamente.

Respecto a las diligencias de entrada y registro existe también abundancia de resoluciones de esta Sala explicitando las condiciones que han de reunir para su validez probatoria: acuerdo de su práctica mediante resolución judicial motivada, que se refiera al concreto caso de la investigación y tenga en cuenta la proporcionalidad de la medida, designación del domicilio a que se refiere, indicación de las horas para practicarlo y de por quién se ha de realizar, teniendo en cuenta que entre los años de 1.992 y 1.995 estuvo vigente una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permitía habilitar a personal policial para su práctica, sin exigirse, como antes y después de las reformas operadas en esos años, la intervención del secretario judicial. Además, cuando la persona cuyo domicilio se registre esté detenida deberá estar presente en el momento de la realización de la diligencia (sentencias de 29 de Febrero y 20 de Septiembre de 1.996, 11 de Febrero y 7 de Junio de 1.997 y 11 de Marzo y 18 de Julio de 1.998).

En el caso se acordaron los registros de los domicilios del recurrente y del coimputado Francisco por sendos autos motivados que expresaban los lugares a registrar y las horas del día para llevarlos a cabo y la finalidad de búsqueda de drogas estupefacientes y sustancias psicotrópicas y, teniendo en cuenta que en la fecha de los registros, Diciembre de 1.994, era posible realizarlos, delegando el juez en inspectores de policía, así como, estando detenidos ambos acusados cuando las diligencias de registro se practicaron, con presencia respectiva de los mismos en las diligencias.

La infracción que se alega del derecho a la presunción de inocencia se refiere a que los hechos de tráfico que reconoció el recurrente haber realizado lo fueron en fechas anteriores y no han sido objeto de la presente causa, pero sin explicitar en qué pudiera consistir la infracción con respecto a lo hechos enjuiciados. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que a este tribunal de casación corresponden cuando se alega en esta vía infracción del derecho a ser presumido inocente, que se han definido en ingente cantidad de resoluciones de esta Sala, se observa que el tribunal sentenciador contó con suficiente prueba de cargo para atribuir a este recurrente la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes y consistente en su propias declaraciones, el resultado del registro efectuado, el análisis de la sustancia que le fué ocupada y las declaraciones de los policías intervenientes en el registro. Tales pruebas fueron objeto del juicio oral y se conocieron por el tribunal en condiciones de inmediación y contradicción, y han sido valoradas por el juzgador con criterios de lógica y experiencia expresados en la motivación de la sentencia.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

El motivo introducido en lugar correlativo del recurso alega, sin cita de precepto procesalen que se apoye, error de hecho en la apreciación de la prueba y que, dice el recurrente, se acredita en documentos obrantes en autos y que son los resultados de los análisis periciales realizados por la dirección territorial en Valencia del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Son condiciones para el éxito del motivos casacionales que denuncien error de hecho sufrido por el juzgador que exista, en aspectos relevantes para el fallo, en la narración de hechos un error, que éste se acredite por medio de prueba genuinamente documental, y no de otra clase, que obre en autos y que por su contenido, sin necesidad de complementarlo con otras pruebas o con elaborados razonamientos, demuestre el error que, a su vez, podrá desdeñarse cuando sobre el aspecto fáctico sobre el que aparentemente recaiga se haya practicado prueba de otra clase cuya resultancia haya preferido acoger el tribunal rechazando lo que del documento o documentos se desprenda.

Pues bien, en el presente caso el aspecto fáctico que el recurrente alega afectado de error no consta en los documentos que menciona como acreditativos del error, ya que dice que el juzgador no ha tenido en cuenta que las dosis de droga que en su poder se encontraron eran para un grupo de personas que habían contribuído a su adquisición y, evidentemente, tal circunstancia ni consta ni es materia propia del contenido de los documentos mencionados.

El motivo ha de ser desestimado.

el motivo situado inicialmente entre los tres del recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 344 del precedente Código Penal que se estima indebidamente aplicado en el caso, porqué el "éxtasis" no es sustancia que causa grave daño a la salud y, por tanto, la pena impuesta hubiera debido ser inferior en aplicación del citado artículo 344 del Código Penal de 1.973.

La sustancia encontrada en poder del recurrente: MDMA, droga de diseño, es considerada como muy perjudicial para el organismo humano porque, aunque los efectos que produce son de carácter recreacional con determinación de euforia, efectos placenteros, aumento de la empatía y alteraciones transitorias de los sentidos de la vista y el oído que se viven como gratas alucinaciones, tienen secuelas de adicción, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, que pueden terminar en delirios, convulsiones, rigideces musculares, aumento de la presión arterial, y hemorragias cerebrales con riesgos de fallecimientos. Como gravemente perjudicial ha sido el MDMA incluído en el Convenio de Estupefacientes de Viena de 1.971 (Anexo I de la lista) y recogido en la Orden de 30 de Mayo de 1.986, y así de han pronunciado diversas sentencias de esta Sala (5 de Febrero y 20 de Abril de 1.996, 21 de Febrero de 1.997 y 11 de Marzo y 14 de Abril de 1.998). Con tales datos se observa que en el presente caso se aplicó correctamente el artículo 344 al incluir la droga poseída por este recurrente como gravemente nociva para la salud.

Por ello también este motivo ha de decaer.

Recurso de Francisco :

Los motivos primero y segundo de este recurso, con base ambos en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian respectivamente violación de los artículos 18 y 24 de la Constitución. Entiende el recurrente que carecieron las intervenciones telefónicas y los registros practicados de las exigencias legales, insistiendo en cuanto a estos en la no intervención de secretario judicial, ni de letrado, ni de testigos y, respecto a la presunción de inocencia del artículo 24 que, dada la nulidad de las intervenciones telefónicas y registros domiciliarios no se puede entender destruída válidamente tal presunción en lo que al recurrente respecta.

Ha de recordarse aquí lo ya expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución sobre similares alegaciones a las presentes y con el mismo efecto para la desestimación de los dos motivos. Tan solo procede añadir que, respecto a la no presencia de testigos en el registro del domicilio de este recurrente, que el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la asistencia de testigos cuando el interesado no pudiere ser habido o no quisiera concurrir, ni nombrar representante, en cuyo caso el registro se hará ante persona de su familia mayor de edad, y, si no la hubiere, en presencia de dos testigos vecinos del mismo pueblo, y, en cuanto la inasistencia de abogado, que abundante jurisprudencia de esta Sala ha distinguido ente la asistencia letrada en declaraciones policiales y judiciales y en los reconocimientos sobre su identidad, conforme establece el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mientras que la intervención de letrado no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los pactos internacionales de que es parte España (sentencias de 20 de Noviembre de 1.996 y 30 de Septiembre de

1.998). Sobre las transcripciones de las cintas en que se recogieron las conversaciones telefónicas se alegaque no fueron traducidas del valenciano original, pero no se explica que pudiera con ello causarse indefensión pues ese idioma había sido en ocasiones utilizado espontáneamente por el propio recurrente y sus interlocutores y no hay constancia de que no sea conocido por los miembros del tribunal.

La infracción del derecho a la presunción de inocencia, expresada en el segundo de estos dos motivos se hace derivar de la utilización de los resultados del registro domiciliario y las intervenciones telefónicas que, siendo a criterio del recurrente ilegales, no pueden servir para desvirtuar el derecho a ser presumido inocente. La falta de base para poder acoger el primer motivo redunda en la consecuencia de rechazar también el segundo, por lo que ambos han de ser desestimados.

El último motivo de este recurso alega infracción de Ley, basándose en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entiende el recurrente que son actuaciones nulas las contenidas en los folios sumariales que recogen la diligencia de registro de su domicilio, el auto acordándolo, los informes de los análisis de las sustancias aprehendidas y las transcripciones de las conversaciones telefónicas interceptadas.

Es patente el desvío de la finalidad anunciada en el motivo y el contenido de las alegaciones que a continuación se hacen. No se pretende en realidad acreditar errores del juzgador en cuanto a la apreciación de la prueba, sino que se insiste en la nulidad de ciertas actuaciones a las que ya se han referido los dos primeros motivos del recurso, y que han sido desestimadas, como lo ha de ser también, consecuentemente el presente.

El restante motivo del recurso, tercero en el orden de su introducción, alega, con base en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, que se concreta en la de los artículos 344 y 344 bis, a) 3º del Código Penal de 1.973, de los artículos 520 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los artículos , 1,2,3,9-3, 17-3, y 24 -1 y 2 de la Constitución, de los artículos 11-1, 238-3, 240-1 y 2, 281-1 y 483- 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la de la doctrina legal y jurisprudencia de este tribunal sobre escuchas telefónicas. Pero no se argumenta tras la cita de preceptos porqué se estiman infringidos.

Hay que recordar que la redacción del artículo citado en apoyo del motivo exige que la infracción legal que se denuncie se limite a preceptos de carácter sustantivo, por lo que no es posible admitir los que tienen carácter procesal ni, por otra parte, resolver de nuevo sobre infracciones de derechos constitucionales ya rechazadas en esta resolución aun cuando ahora se propongan con referencias a otros artículos más generales de la Constitución. La cuestión que básicamente se plantea ahora es la de aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal de 1.973. Según los hechos probados se encontraron en posesión de este recurrente más de cuatro mil dosis de MDMA así como otras diez de LSD. Ya se ha explicado anteriormente en esta resolución la peligrosidad de la sustancia MDMA, y a ello ha de añadirse ahora que jurisprudencialmente se ha estimado en la cantidad de doscientas dosis de anfetaminas, éxtasis, LSD y psicotrópicos semejantes el umbral para entender que la misma es de notoria importancia a efectos de aplicar la agravación establecida en el número 3º del artículo 344 bis a) (sentencias de 2 de Junio de

1.995 y 20 de Mayo de 1.997). Claramente la posesión de una cantidad que multiplica por más de veinte el número de dosis de las que se vienen entendiendo de notoria importancia, tiene encuadre en el caso de agravación.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Plácido y Luis Pedro :

En el segundo motivo de este recurso se alega, con cita en su apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución, argumentando que la ilicitud de las escuchas se origina en que no se ejerció control judicial sobre ellas y que no se dió ocasión para escucharlas en el juicio oral.

En efecto no se oyeron las cintas en el acto del juicio, pero ello se debió a falta de solicitud de las partes para que se leyeran, con lo que no pueden ahora los recurrentes alegarlo si la omisión tuvo causa en su propia falta de petición. En cuanto al control judicial del contenido de las escuchas no solo existió, sino que fué modélico ya que fueron oídas por el instructor y nuevamente por el secretario judicial que añadió pequeñas correcciones a la transcripción y, finalmente, estuvieron a disposición del tribunal y de las partes en el acto del juicio oral.

Las infracciones alegadas son en lo restante iguales a las ya rechazadas en anterioresconsideraciones jurídicas de esta resolución, por lo que las del segundo motivo de este recurso igualmente han de decaer.

Error de hecho en la apreciación de la prueba se alega en el tercero y último motivo del recurso.

Como en similar motivo del recurso del coimputado Francisco se insiste en este en la nulidad de las intervenciones telefónicas, añadiendo que el tribunal no tuvo en cuenta su contenido, pero no se apunta ningún extremo concreto de las mismas que pudieran explicar que la relación fáctica hecha por el tribunal de instancia contenga error.

Teniendo en cuenta de nuevo la doctrina antes expresada sobre las exigencia del error de hecho, hay que también desestimar el presente motivo.

El restante motivo del recurso, primero en el lugar de su formulación, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal de 1.973. Entienden los recurrentes que no se debe entender que las sustancias MDA, MDMA y éxtasis son gravemente nocivas para la salud, ya que no producen dependencia física, sino solo psíquica, a sus consumidores.

Anteriormente se ha explicado los peligros graves que el consumo del MDMA puede producir, no relacionados ni determinados por la adicción que pudieran producir, sino por su mero consumo. Por ello es procedente ahora desestimar el presente motivo.

III.

FALLO