STS, 20 de Noviembre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:8434 |
| Número de Recurso | 2884/1995 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil.
Vistos los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Foral de Navarra y por D. Jorge contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de marzo de 1995, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido la Comunidad Foral de Navarra y D. Jorge así como Dª. Montserrat .
Con fecha 20 de marzo de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Montserrat contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra y de la Consejeria competente de la Comunidad Foral de Navarra, relativas a apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la representación letrada de D. Jorge y por la Comunidad Foral de Navarra, mediante respectivos escritos de 30 y 31 de marzo de 1995, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 3 de abril de 1995 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 8 y 11 de mayo de 1995 por D. Jorge y por la Comunidad Foral de Navarra respectivamente se interpusieron sendos recursos de casación, basandose el primero de ellos en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional y el segundo unicamente en el motivo 4º del mismo precepto.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Montserrat .
Mediante Providencia de 19 de febrero de 1997 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el dia 14 de noviembre de 2000 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia recurrida enjuició en el caso de que ahora se trata un acto administrativo por el que se denegaba autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. La solicitud fue informada inicialmente en sentido desfavorable por el Colegio Provincial de Farmacéuticos y posteriormente denegada por la Administración autonómica que ha asumido competencias en la materia. Dicha denegación se confirmó en alzada por el Gobierno autonomico al resolver el recurso administrativo correspondiente, acudiendose entonces por la solicitante a la vía judicial.
El Tribunal a quo resolvió dicho recurso mediante un fallo de carácter estimatorio en el que se reconoce el derecho a abrir la farmacia. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia, tras aludir a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo haciendo de la misma un comentario desfavorable que se realiza en tono desenfadado y coloquial el cual raya a veces en irrespetuoso, se destaca que la farmacia fue solicitada para servir un núcleo de población, estudiandose después los requisitos que establece el Decreto regulador para la apertura de farmacias de núcleo, cuyo cumplimiento se había negado en las resoluciones administrativas. No obstante, al detallar estos requisitos se olvida el de distancia de 500 metros hasta las farmacias más próximas, citandose en cambio los otros dos de existencia de verdadero núcleo y población suficiente, a los que se añade la prestación de mejor servicio publico farmacéutico.
No es el caso de detenerse en las afirmaciones realizadas en la Sentencia sobre la mejora del servicio publico que se produce en todo caso al abrirse una nueva farmacia. Lo cierto es que el Tribunal a quo se pronuncia en el sentido de que concurren en el caso de autos los requisitos de verdadera existencia de núcleo y de que se alcance la población fijada reglamentariamente.
En cuanto al núcleo se valora que la parte del casco urbano del municipio que lo constituye, pues se trata de un núcleo delimitado en la zona urbana de una población, está separado del resto de las edificaciones por una carretera comarcal de alta intensidad circulatoria teniendo en cuenta comparativamente las circunstancias de la población, carretera ésta que presenta un índice o porcentaje de siniestralidad del 72 por ciento. Por otra parte se pondera la importancia de la petición de nueva farmacia formulada por los vecinos y del informe emitido por el Ayuntamiento, entendiendo que ambos documentos son indicio seguro de que se prestaría un mejor servicio publico. A la vista de ello, con una cita aislada de una de nuestras decisiones jurisprudenciales en concreto la Sentencia de 11 de marzo de 1992, se concluye apreciando la existencia de núcleo.
Respecto a la población se parte del dato de que existen en el núcleo delimitado 1668 habitantes censados (se indica que según otros elementos de juicio son algo más de 1700), pero se estima por la Sentencia recurrida que estos habitantes pueden completarse hasta llegar a los 2000 computando de 400 a 500 veraneantes, la población estudiantil flotante, y los agentes de la guardia civil que sin indicar sus fuentes de información la Sentencia declara no están censados por razones de seguridad. Se entiende teniendo en cuenta estos otros elementos de la población que se alcanza en el núcleo la cifra de 2000 habitantes, pues se considera que debe estarse a los datos reales valorandose también el incremento notable de gasto farmacéutico en el municipio realizado por el Servicio Autonomico de Salud. Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso.
Contra esta Sentencia recurren en casación el farmacéutico instalado en el municipio y el Gobierno autonomico en defensa de sus actos administrativos. El licenciado en farmacia a que acaba de aludirse invoca hasta cuatro motivos, el primero de ellos de acuerdo con el articulo 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción y los otros tres al amparo del articulo 95,1,4º. Por el contrario el Gobierno autonomico invoca un solo motivo acogiendose al mismo precepto del articulo 95.1.4º de la citada Ley, debiendo entenderse tanto en este caso como en el anterior que se trata de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos. Comparece como recurrida la solicitante de la farmacia que obtuvo una Sentencia favorable del Tribunal Superior de Justicia.
No obstante, aunque debemos resolver sobre los dos recursos de casación interpuestos, como alega acertadamente la recurrida se mantiene en ambos la misma argumentación. Por ello conviene que sigamos en el estudio la estructuración del recurso que interpone el farmacéutico instalado.
En el motivo primero de dicho recurso se mantiene que se han vulnerado las reglas procesales, citandose como infringidas las que se contienen en el articulo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el articulo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, preceptos que versan ambos sobre la estructura de las Sentencias. En realidad lo que se está manteniendo en este motivo es que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia es defectuosa porque no ofrece elementos de juicio sobre como llevó a cabo el Tribunal la valoración de la prueba, apuntandose de este modo a que la Sentencia no estásuficientemente motivada. Ahora bien, ateniendose a las alegaciones de la parte recurrida y en cumplimiento de las reglas por las que se rige el juicio casacional, debe desecharse o no acogerse este motivo. El incumplimiento de alguno de los formalismos que establecen los preceptos que se citan como infringidos no es suficiente para que deba casarse la Sentencia. Por lo demás no puede compartirse el punto de vista del recurrente de que la Sentencia no está suficientemente motivada por no expresar en debida forma como se ha hecho la valoración de la prueba. Lo cierto es que con mejor o peor fortuna el Tribunal a quo se ha referido a los elementos de juicio sobre los hechos del caso de autos y ha realizado una valoración de la prueba que, en los términos en que se plantea por el actor, no es susceptible de revisión en este proceso de casación.
Por el contrario ha de correr suerte distinta el segundo motivo de casación invocado en el que se citan como infringidos el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable y la jurisprudencia de esta Sala relativa a existencia de núcleo cuando se delimita éste en el casco urbano de una población a efectos de obtener autorización de apertura de farmacia. Se destaca por el recurrente que el pretendido núcleo solo está separado del resto del casco urbano por una carretera comarcal, la cual coincide solo parcialmente con el perimetro del pretendido núcleo. Se mantiene además que se ha vulnerado nuestra jurisprudencia por cuanto no se ha entrado en el estudio de si esta carretera, que se afirma es una calle más de la localidad, está dotada de semáforos y pasos de peatones, pues se destaca que así sucede en realidad y que nuestras numerosas Sentencias sobre la materia vienen manteniendo que la existencia de semáforos y pasos suponen que la calle o travesía no pueda considerarse como un obstáculo para el acceso a las farmacias instaladas. Insiste además el recurrente en que el índice o proporción de siniestralidad no puede tenerse en cuenta, pues afirmar que el 72 por ciento de los accidentes se ha producido en esa calle conduce a conclusiones erróneas si se tiene en cuenta que afortunadamente esos accidentes fueron solo dos o tres.
Este motivo debe ser acogido pues en efecto, de la Sentencia no se deduce que se haya considerado de modo suficiente si la calle era o no un obstáculo real para el acceso a las farmacias instaladas, por lo que se ha vulnerado nuestra reiterada jurisprudencia sobre la materia, sin que el elemento de la siniestralidad deba ser valorado en el caso de autos a la vista de las circunstancias.
Igualmente debe ser acogido el tercer motivo de casación invocado, en el que asimismo se citan como infringidos el precepto aplicable del Decreto regulador y la jurisprudencia de esta Sala. Se mantiene en dicho motivo que la Sentencia no ha seguido la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en la cual se ha declarado en distintas ocasiones que no puede tenerse en cuenta la población estudiantil flotante del núcleo al no existir elementos de juicio sobre si pernocta en el mismo. Se alega también que en modo alguno se ha concretado si los 400 ó 500 veraneantes (cifra que es sin duda una simple estimación) residen durante la temporada estival en la población considerada en su conjunto o precisamente en el núcleo de que se trata, debiendo destacarse además que en la Sentencia recurrida no se efectúa, como hubiera sido lo correcto según nuestra jurisprudencia, el calculo del promedio de población obtenida al considerar la flotante. Por ultimo se alega también que una parte de la población censada se encuentra más próxima a la farmacia abierta, por lo que no puede computarse como población del núcleo.
Un contraste entre los criterios mantenidos por nuestra jurisprudencia anterior y las alegaciones del farmacéutico recurrente debe conducir de forma indudable a que este motivo de casación sea acogido, pues desde luego responde a la realidad la alegación de que no se han tenido en cuenta por el Tribunal Superior de Justicia al dictar la Sentencia recurrida los criterios que hemos mantenido reiteradamente al resolver sobre casos análogos.
Por ultimo en el motivo cuarto de casación del recurso interpuesto por el farmacéutico instalado se citan como infringidas nuestras declaraciones jurisprudenciales sobre mejora del servicio publico farmacéutico en los casos de apertura de farmacia de núcleo. Así se combaten por el recurrente las apreciaciones que se contienen en la decisión judicial impugnada sobre el carácter indiscutible de la mejora del servicio publico al abrir otra farmacia, que se deducen de las peticiones de los vecinos (según la Sentencia un autentico clamor popular) y del certificado del Ayuntamiento. Se destaca que este certificado se limita a declarar que el Ayuntamiento seria favorable a la apertura de una nueva farmacia, pero condicionando dicha apertura a que se cumplan los requisitos legales y reglamentarios, extremo sobre el que desde luego no se pronuncia la corporación municipal ni tenia porqué hacerlo.
Se sostiene a la vista de todo ello que se ha vulnerado la doctrina general de este Tribunal Supremo, la cual parte de la mejora del servicio publico como criterio interpretativo general, pero ha declarado en numerosas ocasiones que ello no puede suponer que se obvie el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. En consecuencia debe acogerse también este cuarto motivo de casación.
Un estudio del recurso de casación interpuesto por el Gobierno autonomico lleva a la conclusión de que este recurso debe ser igualmente estimado y es preciso acoger el único motivo de casación que se invoca, al amparo del articulo 95.14º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del articulo
3.1.b) del Decreto aplicable según ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia.
Pues en efecto, como alega la farmacéutica recurrida, se mantiene en este otro recurso la misma argumentación que en el interpuesto por el farmacéutico instalado.
En efecto se alega en el escrito de interposición del recurso que no se han tenido en cuenta nuestros criterios jurisprudenciales sobre verdadera existencia de núcleo y sobre población a computar, por las mismas o análogas razones que se han expuesto en el Fundamento de Derecho anterior y con mención expresa de determinadas decisiones jurisprudenciales, si bien éstas no coinciden siempre con las citadas en el recurso del licenciado en farmacia. Por tanto, como se ha dicho, debe acogerse el motivo invocado y estimarse también este recurso de casación.
Habiendo llegado a la conclusión de que debe casarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, es obligado resolver sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante dicho Tribunal.
Para ello hemos de examinar la concurrencia en el caso de autos de los requisitos de existencia de núcleo y de población suficiente. En cuanto a este ultimo extremo se desprende de las actuaciones que no está en modo alguno acreditado que la población supere los 1668 habitantes que figuran en el censo, de modo que alcance la cifra de 2000 o se aproxime notablemente a ella. Pues desde luego no puede computarse la población estudiantil flotante según nuestra jurisprudencia, y los 400 ó 500 veraneantes no se tiene constancia de si durante la temporada estival habitan precisamente en el núcleo.
Ya ésta insuficiencia de población bastaría de por sí para desestimar el recurso al no cumplirse uno de los tres requisitos que fija el Decreto regulador. Pero es que además debe apreciarse que el delimitado no es un verdadero núcleo porque la calle que le sirve en parte de perímetro no constituye, según los datos que obran en autos, obstáculo suficiente para el acceso a la farmacia instalada. Argumento éste que, a mayor abundamiento toda vez que no hay población, nos lleva obligadamente a desestimar el recurso.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que acogemos los motivos segundo, tercero y cuarto invocados en el recurso interpuesto por D. Jorge , por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto; que no acogemos el primer motivo de casación del recurso que acaba de citarse; que acogemos el único motivo invocado en el recurso interpuesto por el Gobierno autonomo de Navarra, por lo que debemos estimar igualmente dicho recurso, lo que nos llevaría en cualquier caso a declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo lo desestimamos, por lo que declaramos conformes a Derecho los actos administrativo que denegaron la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Lodosa; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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