STS, 8 de Marzo de 2000

Con fecha 9 de marzo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia Canarias, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se desestiman los recursos acumulados 732/91 y 699/92, que se reseñan anteriormente, seguidos a instancia de la recurrente en impugnación de las resoluciones también reseñadas, fundadas en que en el núcleo de población objeto de la vía administrativa se deben computar mas de dos mil habitantes, cuya sentencia confirma los actos recurridos al estimarlos la Sala de Instancia conformes a derecho, sin hacer expresa condena en costas.

La cuestión debatida y decidida en la sentencia tiene como antecedente, la solicitud deducida el día 9 de enero de 1.985 ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, por Doña Julia , interesando autorización de apertura de farmacia de núcleo en el Municipio de Arona (Santa Cruz de Tenerife) en el denominado Villa Isabel sito en el Barrio de El Fraile, perteneciente a la Sección Séptima del expresado término municipal; sobre esta solicitud el Colegio acordó quedara en suspenso a virtud de acuerdo de 14 de enero de 1.985 y en tanto que se resolvía en vía jurisdiccional la solicitud deducida en 20 de julio de 1.984, sobre el mismo objeto, por Doña Cecilia , hasta que dictada sentencia por esta Sala de fecha 22 de mayo de 1.989, en recurso de apelación, confirmatoria de las resoluciones colegiales que denegaron la pretensión de la allí apelante Sra. Cecilia , por no reunir el núcleo objeto de la pretensión un mínimo de 2.000 habitantes, por el Colegio Provincial se comunicó a la Sra. Julia en oficio de 2 de mayo de

1.990 en relación a su paralizada solicitud de 1.985, que podía proceder a señalar el local de instalación y completar la documentación acreditativa de los requisitos configuradores de su derecho, en el plazo de tres meses; a tal fin en 10 de agosto siguiente procedió a aportar croquis de emplazamiento y situación del local, con mapas del término municipal de Arona y de su Sección 7ª con informe de Arquitecto Técnico, así como de copia simple de la sentencia desestimatoria de esta Sala de la pretensión de la Sra. Cecilia , sin que conste unido al expediente administrativo el certificado de habitantes que dijo aportar, expedido por elSecretario del Ayuntamiento de Arona; luego de lo cual, el Colegio Provincial dio traslado de la solicitud de la actora a los demás farmacéuticos ya instalados en el municipio, procediendo en 18 de octubre de 1.990 a dictar resolución autorizando a la Sra. Julia la apertura de farmacia de núcleo por ella solicitada, haciendo constar entre otros extremos de su resolución que a la fecha de 1 de enero de 1.990 la Sección 7ª del término municipal de Arona tenia una población de derecho de 3.047 habitantes y existir entre el local designado para la instalación de la farmacia y la mas próxima a ella, una distancia de 2.100 metros; cuya resolución notificó el Colegio Provincial a los farmacéuticos interesados y a la ahora recurrente Doña Elsa .

La razón de la notificación a ésta vino determinada porque la ahora recurrente, en 15 de julio de

1.987 había solicitado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tenerife autorización de apertura de farmacia en el municipio de Arona conforme al artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril, a cuya vista el Colegio procedió al anuncio de la solicitud haciendo saber el numero de habitantes del municipio a fecha de 1.986 y las peticiones de farmacias de núcleo en número total de 11 y siendo de estas, nueve posteriores a la solicitud deducida en 1.985 y en suspenso de tramitación según lo reseñado, por la Sra. Julia ; ante el anuncio de la petición de la ahora recurrente, que era titular de los municipios de Agulo y Hermigua (Isla de la Gomera) y con farmacia abierta en Agulo, concurrieron varios mas solicitantes con referencia al municipio de Arona, quedando esta la ahora recurrente segunda en la calificación de méritos de todos ellos, y en definitiva la primera por renuncia del anterior, siendo nombrada por resolución del Colegio de Tenerife de 19 de diciembre de 1.990 para una de las cuatro farmacias cuya apertura se autorizaba en el cauce del artº

3.1.a) del R.D. 909/78; cuya recurrente Sra. Elsa designó para la instalación de la farmacia autorizada en Arona el mismo lugar de Villa Isabel en El Fraile, para el que había solicitado la recurrida Sra. Julia , la instalación de la farmacia de núcleo según lo expuesto en resolución de 18 de octubre de 1.990; cuya Sra. Julia , a su vez, había recurrido en vía administrativa con otros farmacéuticos, la autorización de apertura otorgada por el Colegio a la aquí recurrente Sra. Elsa .

La Sra. Elsa una vez que le fue notificada la resolución del Colegio de Tenerife de 18 de octubre de

1.990 por la que se autorizaba a la Sra. Julia a abrir una farmacia de núcleo en Villa Isabel, Barrio de El Fraile, de Arona, interpuso el correspondiente recurso de alzada ante el Consejo General y contra la resolución presunta desestimatoria del mismo, el recurso jurisdiccional 732/91; a su vez, contra la resolución expresa del Consejo resolviendo la alzada, había interpuesto recurso de reposición y contra la desestimación de este el recurso jurisdiccional 699/92, habiendo sido acumulados uno y otro en los términos antes expuestos, dictándose la sentencia ahora recurrida en la que se confirman todos los actos administrativos, desestimándose los motivos de impugnación deducidos en la instancia; en este sentido se desestima la indefensión alegada por la ahora recurrente Sra. Elsa , fundándose en que el derecho de la misma determinado por la autorización concedida en el vía del artº 3.1.a) del R.D. 909/78, fue reconocido por resolución del Colegio provincial de 19 de diciembre de 1.990, fecha posterior a la de 18 de octubre anterior en la que por el Colegio se dictó la resolución por la que se autoriza la apertura de la farmacia de núcleo a la recurrida Sra. Julia ; que la alegación de la recurrente sobre el perjuicio que dice haber recibido por la paralización de la solicitud de la Sra. Julia , es infundada, por cuanto si a alguien causó perjuicio la paralización de su solicitud inicial en 1.985 no es a la recurrente sino a la peticionaria Sra. Julia ; y en cuanto a la alegación basada en no existir en el núcleo dos mil habitantes, expresa la Sala de Instancia que la discrepancia entre si los habitantes computables había de ser los de la fecha de la solicitud (1.985) o los de la fecha en que se reanuda la tramitación de la solicitud de la Sra. Julia (mayo de 1.990) se ha de resolver teniendo en cuenta los habitantes existentes en 1.990 que son 3.047, que es el momento en que se dicta la resolución colegial y se tiene por cumplido el requisito de la población, por lo que el cómputo no puede retrotraerse a 1.985.

Notificada a las partes la sentencia de instancia, por la representación de la demandante Sra. Elsa se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de la recurrente dió traslado para impugnación por término legal a las representaciones recurridas del Consejo General y de la Sra. Julia , las que evacuaron el trámite en tiempo y forma oponiéndose al recurso, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 1 de marzo de 2.000, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.

Articula la recurrente la impugnación de la sentencia recurrida mediante tres motivos de casación que deduce con fundamento procesal en el artº 95.1.4 LJ, denunciando en el primero infracción por la sentencia recurrida de la doctrina legal de esta Sala, que reseña, interpretativa del artº 3.1.b) del R.D.909/78 de 14 de abril y de que la fecha de cómputo de los habitantes del núcleo es la de la solicitud del mismo por la interesada en vía administrativa y no la fecha ulterior, en la que por el Colegio Provincial se dicta la resolución inicial en vía administrativa.

Ciertamente no solo las sentencias citadas por la recurrente para fundar el motivo, sino que las posteriores hasta la fecha, entre otras, las de 26 de julio, 10 de octubre y 2 y 14 de noviembre de 1.995, 8 de junio y 2 de julio de 1.999, establecen siguiendo una consolidada doctrina legal de la Sala conforme a la cual el cómputo de los habitantes del núcleo es el de los que realmente habiten en el mismo a la fecha de promoverse la solicitud inicial en vía administrativa; por lo que no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida ha incidido en la infracción de la doctrina legal que alega y por ello, el motivo ha de ser estimado, revocando la sentencia recurrida y debiendo la Sala dictar sentencia en los términos en aparezca planteado el debate, como establece el artº 102.1.3º LJ.

En la demanda alega la representación de la Sra. Elsa , fundando su pretensión anulatoria, infracción de las normas del procedimiento administrativo al no habérsele oído en el seguido sobre la farmacia de núcleo solicitada por la recurrida, como hizo el Colegio Provincial con los demás farmacéuticos instalados en el municipio, en tanto que dicha demandante había solicitado farmacia de manera genérica referida al municipio de Arona por la vía del artº 3.1.a) del R.D. 909/78, por lo que estima se ha producido indefensión de su derecho.

Sin embargo debe señalarse que el expediente seguido por la solicitud de la demandante y otros interesados farmacéuticos referido al artº 3.1.a) del R.D. 909/78, no se resuelve otorgándose el derecho a la parte actora sino el 19 de diciembre de 1.990, no obstante lo cual, el Colegio provincial al dictar la resolución autorizatoria de la farmacia de núcleo a la Sra. Julia en 18 de octubre de 1.990, solo en tal momento, acuerda notificar a la demandante Sra. Elsa atendiendo, como se expresa, a que la misma aparece ya como interesada en tanto que era la segunda propuesta por razón de méritos, en el conjunto de peticionarios por el cauce del artº 3.1.a) del R.D. 909/78 y ya en tal momento había manifestado su voluntad de instalarse en Villa Isabel del Barrio de El Fraile en el término municipal de Arona; notificación esta, que sin limitación procedimental alguna le dio lugar a recurrir en alzada ante el Consejo General y contra lo resuelto por este y ante el mismo en reposición, y demandar en ambos procesos acumulados 732/91 7 699/92, que tienen un mismo y real objeto y en los que las alegaciones de las partes son las mismas no solo substancial sino, en la práctica, literalmente. En consecuencia, no existe indefensión alguna que motive la alegación primera en que funda la Sra. Elsa su demanda.

La segunda alegación en que basa su derecho está referida al modo del cómputo de los habitantes del núcleo de población autorizado; en este sentido procede indicar que la solicitante de la farmacia de núcleo Sra. Julia , al solicitar el mismo y en las posteriores actuaciones devenidas como consecuencia de tal petición lo hace con referencia al "núcleo de población denominado Villa Isabel, del término de Arona" lo que en el certificado del Arquitecto Técnico que acompaña en relación a la fijación de local de la farmacia solicitada, lo sitúa en la "calle DIRECCION000 num. NUM000 del barrio El Fraile", sin que en ningún momento la solicitante haya delimitado el mismo y menos aún lo haya representado gráficamente como es adecuado, siendo el caso, como antes se expresa, que la autorización otorgada por el Colegio provincial lo es "para atender al núcleo denominado Villa Isabel del mismo término municipal, al amparo del artº 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril"; con todo esto se origina tanto por la conducta de la solicitante Sra. Julia como por la actuación del Colegio provincial, una cierta indefinición del núcleo sobre el que de dedujo por la Sra. Julia su petición de farmacia de núcleo y en esta situación se construye todo el proceso hasta llegar a esta Sala de casación que en el trace de tener que decidir en el cauce del artº 102.3 LJ la cuestión en los términos planteados, ha de comenzar, con relación a estos datos y los demás que obran en el proceso, a integrar el objeto de la solicitud que en vía administrativa dedujo Doña Julia sobre la autorización de la farmacia de núcleo interesada por ella; no aclaran, ni la Sra. Julia ni el Colegio provincial de Farmacéuticos, que sea Villa Isabel y lo único que si es cierto es que tal Villa Isabel se halla en el Barrio de El Fraile, pues en los planos aportados al expediente bajo la firma del Arquitecto Técnico referido, se hace referencia a la situación del local en el núcleo urbano de El Fraile; de otra parte, este núcleo o Barrio de el Fraile se halla enclavado en la Sección Séptima del término municipal de Arona y según el plano aportado de ella en la misma se integran los barrios o poblados, además de El Fraile, de Las Rosas, Cho, Llanos de Guaza y el Palm-Ar Las Arenitas, separados unos de otros por terreno sin núcleos urbanos, siendo el caso que -como acredita la certificación del Colegio provincial unida a los autos- bajo el concepto de "ZONA" existen además de la solicitud de la Sra. Julia sobre Villa Isabel (barrio de El Fraile) otras cuatro solicitudes posteriores, una sobre los barrios de Guaza y Cho otra y dos sobre Las Rosas- Guarchago; de todo ello se deduce, que la autorización de la farmacia de núcleo no está dada en función de todo el espacio de la Sección Séptima, sino -el mejor de los casos- con relación al Barrio de El Fraile y sus habitantes.Así delimitada la cuestión referida a la determinación física de la población, procede analizar la prueba aportada en relación al cómputo de la misma.

Según lo antes expuesto, en modo alguno son aplicables al cómputo poblacional del núcleo los 3.047 habitantes que alega en su solicitud de farmacia de núcleo la Sra. Julia según la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Arona que acompaña y que se tienen en cuenta por la sentencia recurrida, ya que los mismos se refieren a todo el ámbito de la Sección Séptima del término municipal y no solo al Barrio de El Fraile, aparte de que tal certificación se refiere a los habitantes de derecho en 1 de enero de 1.990, fecha muy posterior a la de 9 de enero de 1.985 en que dedujo su solicitud de farmacia de núcleo Doña Julia , en cuyo momento de deducir la solicitud, los habitantes de derecho de la Sección Séptima (El Fraile, Cho, Guaza, Las Rosas y Palm-ar) del municipio eran con referencia a la fecha próxima de 31 de marzo de

1.985, 1.699 como consta en la certificación unida al expediente administrativo y expedida en 19 de noviembre de 1.990 por la Secretaria del Ayuntamiento de Arona.

Aporta también como medio de prueba la Sra. Julia , una manifestación notarial hecha por ella y su esposo junto con la anterior solicitante del núcleo y su esposo (cuya petición de esta motivó la paralización de la deducida por la Sra. Julia ), manifestación que versa acerca del cómputo que ambos matrimonios habían realizado personalmente, tras visitas u otras informaciones, sobre los habitantes de la Urbanización Villa Isabel (Barrio de El Fraile) y que al decir de los comparecientes ante el Notario, no estaban censados en marzo de 1.984, aportando también unas relaciones de alumnos y profesores de centros enseñanza ubicados en Villa Isabel (El Fraile); mas no tiene en cuenta la parte que aportó tales medios, que los mismos no son eficaces en derecho frente a tercero, ya que materialmente son una mera manifestación de parte no reconocida de contrario, señalando la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1.989, que resolvió negativamente la misma cuestión referida a la peticionaria anterior que determinó, por acuerdo del Colegio provincial, la paralización en 1.985 de la solicitud de la Sra. Julia , los alumnos y sus profesores no son computables a los fines pretendidos si no residen en la zona cuestionada y si residen lo son pero no en tales conceptos sino por la realidad de habitar en tal zona; así mismo presenta la Sra. Julia , fotocopias de dos documentos de los presentados por aquella peticionaria anterior a la misma (la Sra. Cecilia ), la primera de las cuales es una certificación de la Delegación Provincial del Instituto Nacional de Estadística de Tenerife con referencia al barrio de Las Rosas, distinto conforme a los planos obrantes en autos de El Fraile sobre el que versa este proceso, mientras que la otra es una certificación municipal expedida a la anterior litigante que nada fija específicamente sobre los habitantes del Barrio El Fraile y en tanto que este, como consta en los planos, es solo uno de los diversos que integran la Sección 7ª del termino de Arona; consta en el proceso, presentada por la actora y ahora recurrente, Sra. Elsa , una certificación del Ayuntamiento de Arona, referida a 1.985, acreditativa de que la toda la Sección 7ª tenía en este año 1.699 habitantes de derecho en los diversos barrios o núcleos que la integran, denominados los Frailes, Cho, Guaza, Las Rosas, y El Palm-ar; y consta en el mismo ramo de prueba de la actora Sra. Elsa , certificado del Secretario del Ayuntamiento de Arona de fecha 13 de octubre de 1.992, que la población de derecho de la Sección 7ª era en 1.985 de 1.699 habitantes de derecho, así como que el núcleo de El Fraile a 31 de enero de 1.989 era de

1.608 habitantes de hecho y 1.610 de derecho y que en 1.990 ambas magnitudes eran respectivamente de

1.835 y 1.837 habitantes; de lo cual se infiere no estar acreditada una población real de al menos dos mil habitantes en el Barrio de El Fraile en el año de 1.985 en que por la demandada Sra. Julia se solicitó en vía administrativa la farmacia de núcleo objeto de este proceso; por lo que atendida la doctrina de esta Sala antes reseñada sobre la necesidad de acreditar la existencia de los requisitos determinantes del núcleo a la fecha de deducir la solicitud, al no haberla aplicado las resoluciones administrativas impugnadas, inciden en infracción del artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril y por lo mismo deben ser las anuladas estimando en este sentido la demanda; conclusión esta a la que habría de llegarse aun en el caso de considerarse que los efectos de la paralización acordada por el Colegio provincial (consentida por la solicitante Sra. Julia ), hicieren aplicables los datos determinantes a 1.990, pues entiende la Sala que sin duda ha de estarse al numero de habitantes reales del núcleo, no solo a los censados, pero que la referencia a los habitantes de hecho ante la inespecificación del certificado del Ayuntamiento de Arona de 13 de octubre de 1.992, no es un concepto que haya de sumarse al de los habitantes de derecho, porque no indica la certificación las fuentes de su afirmación al respecto, analizables en su caso en el debate procesal, para establecer su veracidad ya que el dato, mas que certificable dada su naturaleza, es un mero informe (es decir, una referencia al numero de hospedajes y apartamentos con especificación de las camas y de los índices de ocupación, etc.), nada de cual consta y por ello, habría de ser desestimado en el hipotético caso de la procedencia del cómputo en el año 1.990.

Deduce también la demandante la tercera alegación que se traduce en el suplico formulando la correspondiente petición de daños y perjuicios por el hecho de que la Sra. Julia haya instalado o pueda instalar en el lugar designado y en el ámbito de la autorización de apertura de farmacia de núcleo que tiene concedida, la correspondiente oficina de farmacia; alegación esta y correspondiente pretensión que carecede fundamento alguno en tanto no concreta ninguna de las circunstancias que realmente pueda determinar un daño cierto al patrimonio de la demandante, y sobre todo no tiene en cuenta que en caso de instalación real de la farmacia, que no se prueba, la misma obedecería a un título conferido por la Administración colegial competente, cuyo título tiene la misma validez que el conferido a la demandante Sra. Elsa mientras el mismo no sea anulado; en consecuencia, ha de ser desestimada de plano esta pretensión de resarcimiento de daños que deduce la demandante.

No existen legalmente méritos bastantes para imponer las costas del proceso a ninguna de las partes en la instancia y en cuando al recurso casación, estimado el mismo no procede tampoco especial pronunciamiento de condena a ninguna de las partes, todo ello conforme a los arts. 102.3 y 131 de la LJ.