STS 66/2001, 16 de Abril de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid instruyó Sumario con el número 6/1999 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 29 de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 13,30 horas del día 30 de junio de 1999, el procesado Juan Manuel , de 19 años de edad y sin antecedentes penales, se personó en la recepción del Hotel "NH Balboa", sito en la calle Núñez de Balboa, nª 112, de esta capital, y tras exhibir un pasaporte comunitario del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, a nombre de Alexander , recogió cuatro paquetes enviados desde Bogotá a nombre de éste, con los que se dirigió a la habitación nº 409 -previo abono de su importe-, la cual estaba reservada también en favor del destinatario de los paquetes.- Cuando el acusado se disponía a penetrar en la habitación antes aludida fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, que habían hecho una entrega controlada de los mencionados paquetes, por tener fundadas sospechas de que contenían sustancia estupefaciente.- Poco después, ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid y en presencia del acusado, se procedió a la apertura de los cuatro paquetes, que resultaron contener cuatro revistas portadoras a su vez de un doble fondo con cuatro bolsas que contenían polvo blanco. Del interior de dichas bolsitas se extrajeron pequeñas muestras que sometidas a un test de narcóticos dieron positivo al estupefaciente cocaína. Asimismo se procedió a su pesaje, que dio como resultado 1.040 gr.. Posteriormente, al sustancia fue remitida a a Dirección General de Farmacia, quien emitió el correspondiente informe sobre la naturaleza y cantidad de la droga intervenida, y que arrojó el resultado de 994,2 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 76,3%.- Juan Manuel , días antes había entrado en contacto con un individuo no suficientemente identificado, quien le propuso que se hiciera cargo de los paquetes que contenían la cocaína antes aludida, por lo que iba a percibir una cantidad de dinero. Asimismo dicho individuo -que era quien había concertado el envio y facilitado las señas del destinatario- le dio al acusado las instrucciones oportunas para llevara cabo tal misión, entregándole dinero para abonar elimporte de la habitación y un pasaporte a nombre de la persona a cuyo nombre figuraban los paquetes.- La droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 6.005.000 pesetas".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Manuel , como autor responsable de un delito intentado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro millones quinientas mil pesetas

   4.500.000 ptas.), así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.- Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.- No se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor, y se acuerda el embargo del dinero ocupado al acusado.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación. - Así por esta nuestra sentencia, a la que incorpora el voto particular efectuado por el Ilmo. Sr. Magistrado D Alejandro mª Benito López, y de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, junto con el citado voto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por Juan Manuel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.-En el único motivo del recurso formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión.

   El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.3 del mismo texto legal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 2001, habiéndose acordado por auto de fecha 22 de enero de 2001 la suspensión del término ordinario para dictar sentencia, hasta la celebración de Junta General de esta Sala.

RECURSO INTERPUESTO POR Juan Manuel

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a que no se produzca indefensión.

Se argumenta, en defensa del motivo que el informe pericial sobre la sustancia aprehendida, realizado por la Dirección Provincial de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo, no es válido como prueba al haber sido impugnado por esta defensa y no traído al Juicio Oral para su examen contradictorio por las partes.

Ciertamente obra en la causa -véanse folio 67 y siguientes- informe analítico emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento de la Subdirección General de Seguridad de Medicamentos en el que se hace constar que la sustancia aprehendida es cocaína con un peso neto de 994,2 gramos y una pureza del 76,3 por ciento, como se ha recogido en los hechos que se declaran probados.

La defensa del recurrente no cuestionó en ningún momento durante la tramitación de la causa la bondad del dictamen pericial al que acabamos de hacer mención, que fue ratificado a presencia judicial por la Jefe del Laboratorio y por la perito que lo emitieron, como consta a los folios 89 y 90, y esa mismadefensa, cuya personación consta al folio 74, tiene una activa intervención de la causa, y así solicita se dicte el Auto de procesamiento, interpone recurso de queja y posteriormente recurso de apelación contra el Auto de prisión acordado en la instrucción de la causa, recurso este último que fue desestimado por la Audiencia Provincial. En escrito de fecha 22 de noviembre de 1999 la defensa del recurrente se da por instruida de la causa y posteriormente se acuerda por la Sala la confirmación del auto de conclusión del sumario.

La misma defensa, en escrito de fecha 10 de diciembre de 1999, solicita la libertad del imputado y entre otras razones alega que nunca estuvo en contacto con la droga ni era directo destinatario de la misma por lo que a su representado no se debe aplicar la teoría de la consumación anticipada. La Audiencia desestima la petición de libertad.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, tras interesar las pruebas de que intenta valerse y tras solicitar la citación de unos funcionarios policiales para que emitan dictamen pericial (prueba pericial de documentoscopia) añade a continuación, tras un punto y coma, lo siguiente: "impugnándose expresamente el informe obrante a los folios 67 y 68 de las actuaciones". Nada se añade sobre las razones de esa impugnación y ni siquiera se dice que lo que se impugna sea el informe pericial sobre las sustancias estupefacientes intervenidas. No solicita la presencia en el acto del juicio oral de los peritos que emitieron el informe sobre la sustancia estupefaciente.

El informe pericial, como prueba preconstituida, se introdujo en el acto del juicio oral mediante la reproducción de los documentos en los que está integrada.

Como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SS.T.S. de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 127/90, de 5 de julio y 24/91 de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi- periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996.....). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala

de 21 de mayo de 1999. Añade esta Sentencia que aunque el recurrente dice que el dictamen pericial emitido por los especialistas de los laboratorios oficiales fue impugnado por la defensa de la acusada en la primera conclusión de su escrito de calificación provisional; sin embargo, examinado tal escrito, observamos que el mismo literalmente expone: "los hechos, tal como ocurrieron en la realidad, no son constitutivos de delito alguno, por lo que huelga hablar de autoría y de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal". No podemos aceptar que esta manifestación de la defensa sea una impugnación al informe pericial de la que aquélla tuvo cumplido y cabal conocimiento, ni podemos identificar el párrafo transcrito con la expresión de una discrepancia más o menos implícita con los resultados de aquella pericia, pues no sólo la doctrina de esta Sala requiere que en estos casos se exprese con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas, -si bien no se requiera un especial razonamiento de la discrepancia siempreque quede claro que lo que no se acepta es dicho dictamen-, sino que esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el art. 652 L.E.Cr. que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones ".... o en su caso consiguen los puntos de divergencia". Consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto es que el informe pericial efectuado por los técnicos de los Laboratorios Oficiales del Ministerio de Sanidad y Consumo sobre la naturaleza de las sustancias incautadas a la acusada constituye prueba válida y legítima valorable por el Tribunal sentenciador para formar su convicción acerca del dato que dicha pericial revela, y ello sin necesidad de la comparecencia de los peritos en el Juicio Oral al haber sido aceptado por la defensa de forma implícita el informe emitido en fase de instrucción y conocido por el defensor en todos sus términos, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado" (STS de 10 de junio de 1999) aún de forma tácita.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia de esta Sala 1521/2000, de 3 de octubre, en la que se recuerda el valor probatorio de la prueba pericial practicada en fase sumarial por organismos oficiales, siempre que conocida por la parte, ésta no tomo iniciativa alguna para su aclaración o repetición. Y en esta Sentencia se añade que si bien es cierto que en el escrito de defensa se pedía como prueba documental la lectura de todos los folios, excepto los que se impugnan expresamente, folios 862 a 864, "por cuanto se refieren a informes periciales no ratificados" ni en ese momento ni en la fase previa del juicio oral prevista en el artículo 793.2 de la Ley Procesal se impugnó el resultado o la competencia e imparcialidad profesional de los peritos, ni se pidieron ampliaciones o aclaraciones ni, en definitiva, se exigió la presencia de los peritos, por lo que resulta aplicable al presente caso la doctrina antes expuesta sobre el valor de la prueba practicada por organismos oficiales.

Este criterio se manifiesta acorde con la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 127/90, de 5 de julio, tiene declarado que es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral (art. 741 LECr.), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías debidas, en el sentido del art. 24.2 CE, que comporta los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal, cuando, como ocurre en el presente caso, el informe fue sometido a contradicción en el acto del juicio, versando sobre él la prueba pericial que con tal finalidad se propuso.

Y en la Sentencia de ese mismo Tribunal Constitucional 24/91, de 11 de febrero, se dice que el único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o, como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo, no haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial, tal como estatuye el art. 726 LECr., haya examinado "por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a las más segura investigación de la verdad", no ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente.

Doctrina que se recuerda por el mismo Tribunal Constitucional en su Auto de fecha 27 de marzo de 1995 en el que se declara que la cantidad y calidad de la droga quedaron asimismo acreditadas por los correspondientes análisis incorporados a los autos que, al no haber sido impugnados por las partes, pudieron ser tenidos en cuenta por los órganos judiciales pese a no haber sido objeto de ratificación por sus autores en el acto del juicio oral (SSTC 127/1990 y 24/1991).

Igualmente la jurisprudencia de esta Sala ha recogido, en varias sentencias, el mandato que se contiene en el apartado segundo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el que se dispone que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal...". Así, en la Sentencia 1732/2000, de 10 de noviembre, se expresa que el derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 de laConstitución Española, no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni la indefensión tiene un contenido formal sino material (Sentencias de 14 y 21 de febrero de 1995; 2 de abril y 23 de noviembre de 1996, y 23 de marzo de 2000).

En el supuesto que examinamos, como antes se ha dejado expresado, exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en el escrito de conclusiones provisionales que se impugnaba el informe obrante a los folios 67 y 68 de las actuaciones. Nada se añade sobre las razones de esa impugnación y ni siquiera se dice que lo que se impugna sea el informe pericial sobre las sustancias estupefacientes intervenidas, no se consignan los puntos de divergencia como exige el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni se solicita la presencia en el acto del juicio oral de los peritos que emitieron el informe sobre la sustancia estupefaciente. Y es de destacar, como igualmente se ha dejado mencionado, que la defensa ha tenido una intervención activa a lo largo de la instrucción, sin que en ningún momento manifestara objeción alguna al informe pericial emitido por un organismo oficial competente que fue debidamente ratificado ante el Juez de Instrucción.

La sorpresiva y solapada impugnación, en los términos que se dejan expresados, constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso del Derecho, fraude de ley o procesal, según el art.

11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y por consiguiente no puede eliminar la eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso si sería precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen. Al no producirse esta última situación, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que se ha dejado antes mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador y, por consiguiente, no puede prosperar el presente motivo en cuanto no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni se ha producido indefensión a la parte, habiéndose recordado en numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que la verdadera indefensión, que exige reparación, es la que tiene un contenido material y no meramente formal.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 16 y 62 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.3 del mismo texto legal.

Se defiende, en este único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que los hechos son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes y no en grado de tentativa como ha sido apreciado por el Tribunal sentenciador.

Es cierto que tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, con reiterado y constante criterio, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa.

Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del art. 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ". Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997, se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que "es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possedendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento".

Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 de octubre 1997, insistiéndose en que el logro del objetivo o finalidad perseguida no pertenece a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 delCódigo Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la "voluntas possidendi", aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea.

Y en los supuestos de envío de la droga o de entregas controladas, la sentencia de esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2000, tras recordar la doctrina de esta Sala, señala que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envían y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo ya indiferente, a efectos de consumación jurídica, que estos alcancen la detentación física del producto. En consecuencia y a "sensu contrario" cuando no ha existido ese previo pacto o convenio y el acusado no ha concertado el envío, como sucede en el supuesto que examinamos, en el que fue a recoger el paquete que contenía la droga a cambio de percibir una cantidad de dinero que le fue ofrecida por quien realmente había intervenido en ese previo pacto del que surgió el envío de la droga, puede sostenerse la forma imperfecta de la tentativa como ha sido apreciada por el Tribunal sentenciador.

Así las cosas, es de desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuestos por el acusado Juan Manuel y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de febrero de 2000, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos al acusado recurrente al pago de las costas de su recurso, declarandose de oficio las del Minsiterio Fiscal. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.