STS, 25 de Octubre de 2000

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos, dicto sentencia el 15 de octubre de 1994, en el recurso nº 1332/93, en cuya parte dispositiva establecía; "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo número 1332/93 promovido por la Procuradora Doña Paula Gil-Peralta Antolín, a nombre y en representación de D. Jesús Ángel y Doña Fátima contra los acuerdos del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Burgos de 19 -2-1993 y del Consejo General de Colegios de Farmaceúticos de España de 30 de septiembre de 1993, denegatorios de la petición conjunta de oficina de farmacia de los recurrentes y teniendo por desistido a D. Jesús Ángel de su pretensión individualizada, anulando las citadas resoluciones recurridas, se declara el derecho de los actores conjuntamente a la apertura de la oficina de farmacia para la zona del término municipal de Castrillo del Val a instalar en las cercanías de la Base Militar sita en dicho término, sin hacer expresa imposición de costas".

La representación procesal del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Burgos, después de anunciar la interposición del oportuno recurso de casación, procedió a formularlo en escrito de 29 de diciembre de 1994, en base a los siguientes motivos:

Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen las garantías procesales.

En base a este motivo denuncia; 1º La incongruencia entre la petición que hacían los recurrentes en la suplica del recurso contencioso (autorización en toda la zona de su petición ) y la resolución judicial: falta de motivación de la sentencia, al entender que los interesados solicitan oficina de farmacia en el núcleo de población delimitado por : el municipio de Burgos Barrio de Villayuda o La Ventilla, Castañares, URBANIZACIÓN000 , Municipio de Cardeñajimeno con su entidad menor San Medel y municipio de Castillo del Val, mientras que la autorización la concede la Sala en la Base Militar de Castrillo del Val; 2º La Sala, a juicio del recurrente, debió de pronunciarse sobre la expresa petición de los recurrentes en la zona solicitada y por ende sobre si procedía Farmacia en la amplia zona señalada por los mismos y sólo en esa zona en suconjunto. Se considera que la Sala no puede unilateralmente señalar una zona distinta de la hecha en la petición inicial, porque la zona la delimitan los peticionarios en su petición inicial, de acuerdo con el art.

3.1.b) del Real Decreto 909/78; 3º Autorizar la apertura "en las cercanías" de la Base Militar de Castrillo del Val, es autorizar en una zona muy inconcreta, no coincidiendo con la petición realizada , creando indefensión al Colegio, faltando la determinación que exige el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78.

Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia; en concreto el art. 3.1 y 3.1.b) del R.D. 909/78, y 1,2,3 y 4 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, citando, además, las sentencias de 4 de abril de 1989; 27 de noviembre de 1982, 7 y 28 de diciembre de 1982 y 8 de febrero de 1989, entre otras. Entiende que: 1º) La petición de apertura de farmacia ha de referirse a un único municipio, tal y como se desprende de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y se reconoce en la sentencia de 4 de abril de 1989; 2º) La petición abarca núcleos urbanos muy diferenciados. la misma Sala entiende que no se pueden abarcar núcleos urbanos tan diferenciados pero en lugar de pronunciarse sobre el respecto y denegar en consecuencia la apertura en dicha zona amplia, lo que hace es delimitar arbitrariamente una zona concreta en un municipio que además no tiene farmacia abierta por el criterio general. así, la jurisprudencia viene exigiendo un núcleo homogéneo, en el sentido de que implica "un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales", cosa que en el presente supuesto no ocurre; 3º) Primero ha de existir una oficina de farmacia por el criterio general instalada para que después se pueda autorizar una por el apartado de excepción, lo cual no ocurre en el presente caso. Los solicitantes interesan la apertura de farmacia al amparo del criterio de excepción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 que requiere para que se pueda autorizar la oficina de farmacia un núcleo aislado de 2000 habitantes y 500 metros a la farmacia más cercana. régimen excepcional, respecto del art. 3.1 que fija una oficina de farmacia por cada 4000 habitantes. esto es el criterio de excepción requiere ya la existencia de una farmacia por el régimen general, y es una forma de que un núcleo de población suficiente tenga una mejor asistencia farmacéutica; 4º) Entiende que existe abuso de derecho y fraude de ley. en las peticiones de aperturas de oficinas de farmacia en municipios sin ella por el criterio general, el sistema de adjudicación es por concurso de méritos, por lo que participan los farmacéuticos que deseen unirse al expediente, bien instado de oficio o a instancia de parte. Sin embargo en este caso se da la farmacia en un municipio sin farmacia por el art. 3.1.b) y no hay concurso de méritos, perjudicando a posibles interesados; 5º) Perjuicio para los habitantes de Castrillo del Val si se instala la farmacia autorizada e imposibilidad de que se abra una por el criterio general en el pueblo, salvo que se incrementara la población en 4000 habitantes.

Concluye interesando la estimación del recurso y con revocación de la sentencia, se dicte otra por la que se desestime la apertura de farmacia en el núcleo inicialmente solicitado.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceúticos de España, en escrito de 30 de diciembre de 1994 procedió a la formalización del recurso anteriormente interpuesto, en base a los siguientes motivos, en base a los apartados 3º y 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción :

Inaplicación del art. 43.1 de la Ley de la Jurisdicción, pues el Tribunal ha de juzgar "... dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición".

La Sala, al estimar o desestimar el recurso no puede, haciendo uso de sus facultades revisoras, limitar la concesión de la farmacia, sin hacer uso siquiera la concesión de la farmacia, sin hacer uso siquiera de la facultad que, de manera especial, le concede el art. 2, del art. 43 que también se denuncia como infringido.

El solicitante de la autorización dejó sentando, con absoluta claridad, que era en Burgos, donde proyectaba instalarla, manifestándolo reiteradamente en el expediente y en la demanda, la Sala, sin embargo, les concedió la autorización en un término municipal distinto, en el que, por no existir farmacia alguna, ya había manifestado la misma Sala que el régimen excepcional del art. 3.1.b), está previsto para el caso de municipios con oficina de farmacia. Esta incongruencia constituye un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las reguladoras de la sentencia al resolver una cuestión no planteada, ni debatida, con infracción del citado art. 43.

Insiste, de nuevo, en la incongruencia denunciada al amparo del art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, añadiendo los arts. 79 y 80 de la misma Ley que parten, también, del principio de congruencia. Los solicitantes indicaron que se acogían a la modalidad del art. 3.1.b), por lo que la Sala no podía concedérsela o negársela por razón distinta de aquella en la que él, por su exclusiva voluntad, había decidido fundar su derecho, no haciendo ninguna referencia alguna a la posibilidad de conceder laautorización por aplicación del art. 3.1 del Real Decreto. La sentencia, sin que nadie lo hubiera alegado, concede la autorización .

Sobre el mismo precepto, el art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, alega que la sentencia accede a una cuestión distinta a la propuesta, por razones distintas que nadie había discutido. Se infringe también el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Denuncia la indebida aplicación del art. 3.1.b), al conceder la Farmacia en un término municipal en el que no existe ninguna y sin haber dado cumplimiento a cuanto dispone al efecto el art. 2.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979.

Quinto y Sexto.- Resumiendo ambos motivos, dada la reiteración de las argumentaciones del Consejo, se denuncia, en síntesis, de nuevo la incongruencia al amparo del art. 43.2 de la Ley de la Jurisdicción, pues al haber solicitado la apertura de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, no es posible variar dicho régimen jurídico, concediéndola por razón distinta de la propuesta, sin que nadie pudiera discutirla.

Recordando el carácter excepcional de este régimen del art. 3.1.b), frente al régimen general recogido en el art. 3.1 de la misma norma.

En escrito de 4 de octubre de 1996, la representación procesal de los actores formuló su oposición a los recursos.

Sobre los tres primeros motivos del Colegio y en base a la simple lectura de la sentencia recurrida, entiende que ésta autoriza la apertura de una oficina de farmacia en las Cercanías de la Base Militar de Castrillo del Val , que se encuentra dentro de la zona solicitada por los actores, haciéndose eco de su petición y por beneficiar la apertura al núcleo propuesto de 3.245 personas, no existiendo, por ello, incongruencia. La sentencia se ha pronunciado sobre la petición de los recurrentes, existiendo dentro del núcleo propuesto un conjunto de población superior a los dos mil habitantes, quienes verán mejorada su atención farmacéutica. Considera que lo concedido es congruente con la petición inicial. Entienden que el núcleo, según la jurisprudencia (sentencia de 24 de septiembre de 1991) puede estar integrado por centros habitados de distintos municipios, si de las circunstancias fácticas se deduce un mejor servicio para los habitantes

Consideran que no admite discusión que la farmacia autorizada se encuentra dentro del núcleo propuesto, tal y como se puede observar en el plano aportado al expediente.

Respecto de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, también denunciada, responden que es conforme a la legalidad contabilizar habitantes de municipios vecinos para completar la integración del núcleo. Recuerda que el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos deniega la apertura de farmacia por un sólo motivo, ".. por no haberse acreditado en debida forma la existencia de la población mínima de 2000 habitantes que tal precepto exige...".

La Corporación colegial no puso en cuestión el concepto de núcleo en la tramitación de la vía administrativa, por lo que, en esta vía extraordinaria no es momento procesal para esgrimir tal argumento.

Discrepan de la interpretación efectuada de contrario respecto de lo dispuesto en el art. 3.1 y 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en concreto de la prioridad del régimen general sobre el especial, cuando el propio art. 4.3 del Real Decreto establece la prioridad del régimen previsto en el art. 3.1.b).

Se oponen también a la afirmación efectuada respecto del abuso de derecho y fraude de ley al autorizarse la apertura de una farmacia en un municipio que carece de ella.

Invocan que la apertura de la farmacia beneficia a los habitantes de Castrillo del Val, al solicitarse la apertura de una farmacia por el supuesto excepcional previsto en la norma, de un núcleo de al menos 2000 habitantes, es sobre dicho extremo sobre el que debe pronunciarse la Sala, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1995.

Se opone a la concepción del servicio que evidencian las corporaciones recurrentes, contraria a las necesidades que la sociedad demanda. Concluyen interesando la desestimación de los recursos.

Por providencia de esta Sala de 11 de julio de dos mil, se señaló para votación y fallo deeste recurso el día 18 de octubre de dos mil,

La sentencia de instancia aquí recurrida después de precisar en el Auto de 30 de septiembre de 1994, que los actores excluyeron del núcleo inicialmente previsto en el suplico de su demanda , los barrios de Burgos, Villayuda y Castañares con su población, al entender que forman parte de la solicitud de la Sra. Malaxechevarría, hoy pendiente del recurso de casación contra la sentencia dictada por esta misma Sala en el recurso nº 645/92, razona en el fundamento de derecho segundo que, frente a la oposición del Colegio Provincial de Farmaceúticos de Burgos, el cual sostiene que " la solicitud debe pertenecer a un sólo municipio, mientras que la solicitud de los actores comprende parte del término municipal de Burgos y los municipios completos de Cardeñajimeno y Castrillo del Val, la estimación de núcleo de población del término municipal de Castrillo del Val, que incluye la Base Militar, no puede abarcar conjuntos urbanos tan diferenciados y distantes como, no solamente los Barrios de Burgos llamados Villayuda y Castañares, ya excluidos por los recurrentes, sino la URBANIZACIÓN000 y cualquier grupo de edificios habitables o viviendas aisladas del casco urbano y sitas en el término jurisdiccional de Burgos-Capital, ni tampoco los núcleos de población también distintos y distantes como son los de la localidad de Cardeñajimeno y su barrio o entidad menor San Medel, pues tal como visualmente se aprecia en el Mapa del Servicio Geográfico del Ejército presentado como documento número 13 de la demanda, tienen los núcleos que existen dentro de dichos términos municipales de Burgos y Cardeñajimeno (con San Medel) más próximo y con mejores accesos rodados el casco urbano de la capital, lo que permitiría a sus habitantes acudir con más facilidad y prontitud a la farmacia más cercana de Burgos por la carretera de Logroño (a la Avda. de la Constitución y barrio de Capiscol) y carretera de Cardeñajimeno a Burgos (por URBANIZACIÓN000 y PASEO000 ) que a la farmacia que pudiera instalarse en las cercanías de la Base Militar de Castrillo del Val, valorando también la lógica tendencia de los pueblos comarcanos de acudir a la capital de la provincia, con preferencia a otros pueblos de la zona, para adquirir compras y resolver asuntos, que hace más proclive que, en similares circunstancias de distancia y facilidad de acceso, se acuda preferentemente a la Ciudad más importante".

Hechas estas precisiones por la sentencia de instancia para delimitar el núcleo, en su fundamento de derecho tercero señala que "del certificado del Instituto Nacional de Estadística aportado, resulta que su población de hecho es de 1612 habitantes, a la que habría de añadirse las 3.245 personas que durante todo el año pernoctan en la Base Militar de su término municipal, según se acredita en autos, población militar perfectamente incluible, conforme, entre otras, a las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1983 y 10 de febrero de 1989, sin que se haya intentado siquiera probar que ese conjunto castrense tenga farmacia propia en la Base, dado que la Farmacia Militar de Burgos está en la capital de la provincia y lo que podrá existir en los Cuarteles, como en cualquier empresa industrial, son botiquines de emergencia, más o menos dotados, pero sin las características propias de una Oficina de Farmacia".

Sobre estos razonamientos y al no haber sido cuestionado el tercer requisito de distancias a otras farmacias instaladas, "porque la más próxima sita en Ibeas de Juarros está a tres kilómetros de la que se trata de instalar" la sentencia aquí impugnada procede a revocar los acuerdos colegiales, si bien excluyendo del territorio pretendido los barrios de Villayuda y Castañares, al igual que la URBANIZACIÓN000 y cualquier otro núcleo de población situado en el término municipal de Burgos, así como el Cardeñajimeno y su Entidad Local de San Medel, y debiendo efectuarse la instalación, conforme se ha ofrecido en la demanda, en las cercanías de la Base Militar de Castrillo del Val.

Sobre estas premisas debe la Sala , en primer término, reconocer, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, sentencias de 7 de abril y 23 de septiembre de 1998, que el concepto de núcleo , en los términos que viene definido en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, debe ser entendido, dado su carácter excepcional, bajo el criterio de prestar un mejor servicio a los municipios afectados, admitiéndose, en ciertos casos, que el núcleo propuesto pueda comprender a zonas de varios municipios, siempre que éstas no hayan sido ya tenidas en cuenta para la apertura de otra oficina de farmacia por el mismo concepto.

Este criterio ha sido confirmado más recientemente por sentencias de esta Sala de 18 y 21 de junio de 1999, si bien es cierto, destinadas a dar respuesta a las peculiaridades que ofrece la dispersión de parroquias en las zonas rurales de Galicia, pertenecientes en algunos casos a distintos municipios y buscando, como se ha dicho el matiz finalista y funcional en la definición del núcleo con objeto de prestar un mejor servicio a los ciudadanos .

Dicho esto, no obstante, deben examinarse las alegaciones del Colegio y del Consejodirigidas, inicialmente, a denunciar la falta de congruencia de la sentencia recurrida.

La coincidencia de ambos planteamientos aconseja un examen conjunto de las mismas, dirigidas, por una parte, a denunciar la incongruencia formal de la sentencia por haberse pronunciado sobre algo distinto a lo pedido en vía administrativa. Se ataca así al amparo del art. 43.1 de la Ley de la Jurisdicción, la naturaleza y el ser de la propia función revisora.

Ciertamente, la petición inicial de esta farmacia de núcleo, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, comprende un territorio amplísimo y heterogéneo (Municipio de Burgos, Barrio de Villayuda o La Ventilla, Castañares URBANIZACIÓN000 , Municipio de Cardeñajimeno con su entidad menor San Medel y municipio de Castillo del Val), la cual, después de ser denegada en vía administrativa, es objeto de modificación unilateral por los recurrentes, en cuanto a la configuración del núcleo, en la vía jurisdiccional, como reconoce el Auto de la Sala "a quo" de 30 de septiembre de 1994.

Esta modificación objetiva, causa de la incongruencia denunciada por las Corporaciones recurrentes, podría ser admitida, como ha reconocido esta Sala en otras ocasiones, si la reducción consiste en una delimitación más precisa del núcleo sin incluir ningún elemento nuevo en su definitiva configuración. este parece ser el criterio seguido por el Auto del Tribunal de instancia de 30 de septiembre de 1994, en el cual, por exclusión y mayor precisión circunscribe el núcleo al término municipal de Castrillo del Val, incluida la Base Militar, todo ello desde una interpretación flexible y pro apertura de los requisitos exigidos por el Real Decreto 909/78.

En estos términos la incongruencia denunciada no tendría virtualidad para justificar la casación de la sentencia, por lo que este específico motivo debe ser rechazado.

La denuncia de la incongruencia, fundada en el art. 43.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción, sin embargo, si debe de ser estimada y conecta, también, con la denuncia efectuada de la incorrecta aplicación de los arts. 3.1 y 3.1.b) del Real Decreto 909/78.

Ciertamente, la Sala comprende el esfuerzo del Tribunal de instancia por intentar conjugar el respeto a la legalidad vigente en materia de autorización de apertura de nuevas farmacias, constituida al tiempo de la solicitud de los interesados (21 de enero de 1993) por el Real Decreto 909/78 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, y la proyección sobre la misma de los principios "pro apertura" y "pro libertate" potenciados por los arts. 9, 38 y 43 de la Constitución. Sin embargo, no puede compartir, en este punto, sus conclusiones.

En efecto, como razona el Colegio, a lo largo del procedimiento jurisdiccional no sólo se ha modificado el núcleo de población sino que se ha alterado el régimen jurídico de la petición inicial.

La solicitud se formula para una farmacia de núcleo, al amparo del régimen excepcional del art. 3.1.b) del Real Decreto citado, y, sin embargo, se termina concediendo una farmacia en un municipio distinto, Castrillo del Val y su Base Militar aneja, en el que no existe farmacia abierta por el régimen general, en los términos del art. 3.1 del Real Decreto.

Como es sabido el régimen general, sobre el que se apoya, como presupuesto de núcleo aislado, el régimen del art. 3.1.b), se articula sobre la base de conceder la autorización de una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes. Sin embargo, el régimen de adjudicación requiere la convocatoria de un concurso público de méritos, requisito que en este caso no se ha cumplido, con evidente perjuicio de los derechos y expectativas de terceros interesados. Con ello, concluyen las corporaciones profesionales recurrentes se está cerrando el paso a la posible apertura de una farmacia por el régimen general. En este punto, como ya se ha dicho, la Sala debe estimar el recurso casando la sentencia recurrida.

Ya como Tribunal de instancia procede examinar las resoluciones recurridas, el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Burgos de 19 de febrero de 1993 y el del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de 30 de septiembre de 1993. En ellas se aprecia por una parte la falta de población al tiempo de la solicitud (21 de enero de 1993), pues la certificación del número de personas que pernoctan en la base militar se aporta con la demanda (documento nº 11) y lleva fecha de 9 de noviembre de 1993, y, por otra, implícitamente, aunque no lo reconozcan los interesados, se denuncia la anómala configuración del núcleo.

Sobre este punto, conviene recordar la doctrina de esta Sala, entre otras, sentencias de 18 y 21 de junio de 1999. En ellas se permite la configuración del núcleo de población, a los efectos de cumplir elrequisito del art. 3.1.b del Real Decreto 909/78, aprovechando la población dispersa de zonas rurales (Parroquias en Galicia), aunque pertenezcan a diversos municipios, siempre buscando el matiz finalista y funcional en su definición con objeto de prestar un mejor servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, en este caso, basta observar la desmesurada extensión y heterogeneidad del núcleo en los planos obrantes en el expediente; las circunstancias objetivas son muy distintas, abarcando parte del término municipal de la propia capital Burgos, urbanizaciones próximas y pequeños municipios algo más distantes, por lo que tampoco se cumpliría, en la solicitud inicial en vía administrativa, el requisito de la existencia del núcleo.

Por todo ello procede, ya en el examen como Tribunal de instancia, confirmar las resoluciones recurridas por ser adecuadas a derecho, con desestimación de la demanda de los aquí recurridos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en primera instancia, y sobre las de este recurso cada parte ha de satisfacer las suyas.