STS, 2 de Noviembre de 2000

Con fecha 22 de julio de 1.994 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Cordillo Cañas en nombre de DOÑA Carmen y DON Carlos María contra Acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 18 de marzo de 1.992, denegatorio de reposición contra otro de 27 y 28 de noviembre de 1.991, desestimatorio de alzada contra el de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Córdoba de 27 de septiembre de 1.990, que les denegó autorización para apertura de nueva farmacia en Baena (Córdoba), por ser conforme con el ordenamiento jurídico, sin costas".

Mediante escrito de 15 de septiembre de 1.994 por la representación procesal de Doña Carmen y Don Carlos María , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 21 de septiembre de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 10 de noviembre de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dé a las Actuaciones el trámite de Ley, hasta dictar Sentencia por la que, estimando el presente recurso, case la Sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo núm.

2.476/92, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, para dictar otra en su lugar por la que, acogiendo la pretensión de mis mandantes, declare la procedencia de la apertura de la nueva oficina de farmacia en el núcleo propuesto.

Comparece ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel enrepresentación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y el Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre en representación de Don Marco Antonio , Doña Paloma y Don Ildefonso .

Mediante Providencia de 4 de noviembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Pérez Zabalgoitia y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día previo los trámites legales oportunos se sirva dictar sentencia, por la que con desestimación integra del recurso de casación interpuesto se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos y con imposición a los recurrentes de las costas causadas en este recurso.

Igualmente el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó: 1º. Tener por opuesto a mi mandante, al recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Carmen y Don Carlos María , por las razones de forma y de fondo en este escrito alegadas. 2º. Confirmar la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 25 de octubre de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

En el escrito de preparación del recurso de casación se invoca el amparo del nº 4º del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional, que se desarrolla -aunque sin referirse de manera explícita a dicho motivo concreto- en el escrito de interposición del remedio procesal, citando como vulnerada la Jurisprudencia de esta misma Sala en relación con el artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978. Bajo este único motivo se agrupan diversas alegaciones en las que se tratan de combatir los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, a través de los cuales se llega a la conclusión desestimatoria de la demanda por entender que no concurre la existencia de un núcleo debidamente diferenciado que permita otorgar la apertura de la oficina de farmacia solicitada por los actores.

Para una correcta resolución del problema planteado ante este Tribunal ha de partirse necesariamente de que, ausente cualquier cita de infracción de las normas legales en materia valoración de la prueba (artículos 1.214 y siguientes del Código Civil), la incorrecta apreciación por parte del Tribunal de instancia que se menciona ha de partir de la infracción de la doctrina de esta Sala sobre el concepto jurídico indeterminado "núcleo farmacéutico", respetando las apreciaciones meramente fácticas efectuadas en la instancia que no contradigan el aludido concepto. Igualmente ha de ponerse de relieve la incorrecta tramitación del proceso en lo que a aportación y apreciación de elementos probatorios se refiere, que tiene su culminación con la pretensión actora de acompañar determinados documentos al escrito de interposición del recurso de casación, basándose en el artículo 506.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el expediente administrativo que precedió al proceso judicial se aportaron ciertos planos en los que aparecía grafiada la descripción del núcleo propuesto por los actores; un informe municipal aseverando que en la zona descrita se superaba la cifra de 2.500 habitantes, sin mayores especificaciones; un informe técnico suscrito por el arquitecto municipal sobre la posible ubicación de la farmacia solicitada en dicha zona, principalmente referido a las propuestas de actuación, licencias de obras otorgadas en los últimos tres años, equipamientos existentes o proyectados y usos permitidos, entre los que se incluye el de instalación de farmacias; una certificación del Ayuntamiento de Baena en la que se puntualizaba que las carreteras C-327 y N-432, que servían de límite Norte y Oeste al núcleo propuesto, constituyen auténticas travesías urbanas de la población de Baena (19.332 habitantes censados y siete farmacias ya abiertas), formando parte del conjunto urbano y sin que exista ningún núcleo poblacional aislado o separado geográficamente de dicho conjunto; y una serie de fotografías, notarialmente adveradas, de diversos aspectos de la zona acotada. Aparte de todo ello, constaba la oposición de otros farmacéuticos ya establecidos, en la que se sostenía la falta de un núcleo dotado de sustantividad, junto con la existencia de numerosos pasos de peatones y semáforos en perfecto funcionamiento que facilitaban el cruce de las calles señaladas como límites del núcleo, además de señalar la próxima entrada en funcionamiento de una desviación de la N-432 que aliviaría en todo caso el tráfico rodado a través de la población.

Pues bien: solicitado el recibimiento a prueba de modo explícito tanto por la parte demandante comopor la coadyuvante, el Tribunal de instancia lo denegó expresamente por auto de 19 de abril de 1.994, firme y consentido al no haber sido objeto de recurso. Pese a ello, los demandantes acompañaron al escrito de conclusiones hasta diez nuevos elementos de carácter documental en apoyo de sus pretensiones, entre los que figuraban los índices de siniestralidad de las carreteras C-327 y N- 432 y los dos de intensidad media de tráfico diario en las mismas vías de comunicación, pidiendo que tales probanzas fuesen admitidas como diligencias para mejor proveer al amparo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente.

De modo análogo, y en idéntico trámite de conclusiones, la parte coadyuvante hizo protesta del desequilibrio que en la postura procesal contenciosa suponía el que se hubiese soslayado la negativa de recibimiento a prueba acordada por el Tribunal aportando tales documentos de manera irregular, si bien se dedicó a examinar cada uno de los propuestos, combatiendo su eficacia. Aparte de ello, y con el fin de evitar el desequilibrio procesal denunciado, solicitaba de modo expreso que en idéntico trámite supletorio la Sala acordase la práctica de una serie de diligencias entre las que figuraban la acreditación de número de pasos cebra y semáforos existentes en las dos travesías urbanas citadas como límite, la ubicación pericial de las seis (sic) farmacias existentes sobre plano, con informe complementario de la accesibilidad peatonal y rodada a través de dichas travesías, así como distancia entre las farmacias ya instaladas y las travesías mencionadas.

No obstante la Sala de instancia, sin pronunciarse sobre la práctica de las diligencias solicitadas por una y otra parte, dictó sentencia en la que se desestimaba la demanda de los hoy recurrentes por estimar que no concurría la existencia de un núcleo debidamente diferenciado a los efectos del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, fundándose en la inexistencia de toda característica diferencial de la zona acotada con el resto del núcleo urbano de Baena, en cuyo entramado lo consideraba incluido al no reputar que las vías C-327 y N-432 sean otra cosa que travesías integradas en dicho conjunto urbano, sin que exista elemento alguno que permitiese considerar la zona descrita en la demanda como núcleo poblacional aislado o separado geográficamente del mismo. Sin embargo, de manera jurídicamente poco ortodoxa, se efectuaba en el 5º de los Fundamentos Jurídicos una valoración de determinados elementos probatorios aportados con el escrito de conclusiones de los demandantes, siquiera fuese para restarles valor decisivo alguno. En concreto, se negaba transcendencia a las cifras relativas a la intensidad del tráfico en las travesías delimitadores del núcleo propuesto y al número de accidentes contabilizado en las carreteras correspondientes, por entender que existía una absoluta falta de concreción en cuanto a los puntos concretos de las mismas; de suerte que ni se acreditaba la intensidad del tráfico alegada dentro de los puntos kilométricos ubicados en el casco de la población de Baena, ni tampoco que los accidentes ocurridos en las carreteras respectivas hubiesen tenido lugar en dicha población.

A todo ello ha de agregarse que la parte recurrente acompaña determinados documentos a su escrito de interposición del recurso de casación, cuya aportación se pretende justificar al amparo del artículo 506.1 de la ley procesal civil, todos ellos referidos a datos relativos a la instalación de semáforos y estado de las travesías ya mencionadas, que pese a su fecha posterior al escrito de interposición de la demanda, especifican informaciones relativas a acaecimientos o situaciones producidos con anterioridad a la misma.

El artículo 1.724 de la LEC permite excepcionalmente que se acompañen al escrito de interposición del recurso de casación los documentos que figuren en alguno de los casos del artículo 506, refiriéndose el apartado 1º de este último precepto -que es el ahora invocado- a los que fueren de fecha posterior a los escritos de demanda y contestación.

La posterior datación que exige el precepto no puede soslayarse mediante la obtención de un informe o certificación, de fecha actualizada, que se refiera a hechos anteriores, perfectamente constatables en el momento de formular la demanda o la correspondiente contestación a la misma, y que hubiesen podido obtenerse en aquel entonces, o al menos entonces hubiese sido factible designar el archivo o protocolo en el cual figuraban los datos correspondientes. Admitir lo contrario supondría burlar la finalidad del trámite de los artículos 506 y 1.724, en los cuales se tolera con carácter excepcionalísimo alterar la constancia documental establecida en el proceso, trayendo a los autos elementos probatorios de esta naturaleza cuya existencia se desconocía, se hubiese documentado posteriormente, o se hubiese tratado infructuosamente de aportar con señalamiento del archivo o protocolo en el que consten los datos originales. Ninguna de tales circunstancias concurren en los presentados por los recurrentes, y en consecuencia no pueden ser valorados o tenidos en cuenta de forma alguna.

Tampoco ha de hacerse especial pronunciamiento en este trámite acerca de la irregular tramitación seguida en la instancia, en la cual después de denegar el recibimiento a prueba del procedimiento -denegación que incluía la adveración del contenido íntegro del expediente administrativo- se considera y razona sobre los medios de prueba presentados con el escrito de conclusiones, sin acordar en el sentidoque el artículo 75 de la Ley admite, ni tener en cuenta siquiera la análoga petición efectuada por la parte coadyuvante en idéntico trámite. Lo cierto es que tales elementos han sido considerados, al menos en parte, en la sentencia que puso fin a la instancia, previa impugnación de su valor como demostración de la existencia del pretendido núcleo farmacéutico pretendido por parte de los recurridos, quienes, atendiendo a su postura en esta fase del proceso, no han impugnado la sentencia ahora revisada por ninguno de los motivos que autoriza el artículo 95.1, pese a que (Antecedentes de Hecho 4º y 5º del escrito de oposición al recurso de casación) sigan denunciando la irregularidad que supone el que la sentencia, cuya confirmación solicitan, haya entrado siquiera a valorar los elementos probatorios acompañados al escrito de conclusiones.

La resolución denegatoria del Tribunal Superior de Sevilla (luego de determinadas afirmaciones generales sobre los requisitos que han de concurrir en el otorgamiento de una farmacia de núcleo) se sustenta en la expresa declaración de falta de sustantividad y homogeneidad del núcleo propuesto como notas características que justifican una mejor prestación del servicio farmacéutico, citando como doctrina de esta Sala que si no existe separación entre el sector y el resto del casco urbano, ni vía que por sus características impida o haga difícil el acceso a las farmacias ya abiertas al público, no puede considerarse la existencia de un núcleo a los efectos del artículo 3.1.b). Se completa el razonamiento con la declaración de hechos probados que figura recogida en el segundo Fundamento Jurídico de esta resolución, declarando probado expresamente que ninguna de las pruebas practicadas a instancia de la recurrente, ha conseguido demostrar que la zona delimitada en este caso concreto padezca de una dificultad notable para que sus habitantes tengan acceso al resto de las farmacias establecidas en Baena, y añadiendo que en todo caso se encuentra ya ejecutada la Ronda Norte de la ciudad que comunica las dos travesías designadas como limites de la misma, con lo cual el tráfico intenso de las carreteras nacionales se ha desviado del núcleo urbano de la población.

La doctrina jurisprudencial de este Tribunal en torno a la apertura de farmacias de núcleo no se ajusta exactamente a lo que en la sentencia de instancia se afirma, puesto que no solamente la separación material entre la zona acotada y el resto del núcleo urbano, o la existencia de un obstáculo entre ambos consistente en una vía de circulación cuyo cruce sea peligroso o difícil, puede justificar la concesión de licencia de apertura de una oficina de farmacia para dotar de un mejor servicio sanitario a los residentes en dicha zona; también otras circunstancias, tales como la excesiva distancia entre las farmacias ya en funcionamiento o los desniveles pronunciados en las vías de acceso, pueden servir y han sido admitidas como justificación de la apertura de una farmacia de núcleo, dotando al espacio territorial diseñado de la necesaria sustantividad a los efectos del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 (Sentencias de 29 de enero de

1.997 y 5 de abril de 2.000). No obstante, ese parcial desajuste no puede ser considerado como motivo de casación válido en este caso, ya que ninguna otra circunstancia que la integración en el núcleo urbano pese a la existencia de las travesías ya mencionadas ha sido objeto, siquiera, de discusión en el curso del procedimiento, subsistiendo en su integridad la apreciación fáctica de la sentencia recurrida en torno a semejante extremo.

Tampoco puede otorgarse valor casatorio a la afirmación igualmente efectuada, como simple refuerzo de la negación de concurrencia en el caso de autos de las notas que caracterizan la existencia de un núcleo farmacéutico, de que la ejecución de la Ronda Norte de la ciudad de Baena haya supuesto la real desviación del intenso tráfico que soportan las carreteras nacionales. Es cierto que las circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la solicitud de apertura no pueden condicionar el éxito de la misma, favoreciendo o perjudicando la posibilidad de otorgarla; pero también lo es que en este caso concreto la resolución adversa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se basa en la inexistencia de núcleo atendiendo a la inexistencia de dificultades de los habitantes de la ciudad para cruzar las travesías urbanas existentes, reputando expresamente inoperantes las certificaciones referentes a la intensidad de tráfico y accidentes ocurridos en las mismas por falta de constancia de que se refieran a los tramos que discurren por el interior de la población, subrayando el carácter de barriada unida e integrada en el casco urbano de la zona acotada, así como la falta de características especificas que la diferencien del resto del casco y la ausencia de cualquier elemento que haga el acceso, desde el mismo al resto de la población, notablemente difícil. Y todo ello con independencia de que con posterioridad haya entrado en servicio la desviación aludida.

Es doctrina reiterada de esta Sala que se precisa algo más que un conjunto de residentes en un espacio territorial determinado, que se beneficien de la mejor prestación de asistencia farmacéutica, para que se pueda hablar de un núcleo en el sentido del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, siendo necesario, por el contrario, que dicho espacio goce de una cierta homogeneidad y sustantividad frente al resto del casco urbano en el que se encuentre enclavado. Esa sustantividad puede venir determinada, en verdad, no solamente por accidentes naturales, sino también por hallarse separado del resto de la poblaciónpor largas distancias, vías de acceso difícil o sometidas a un intenso y peligroso tráfico para el viandante por no hallarse dotadas de suficientes pasos de peatones, protegidos por señales semafóricas o de otro orden igualmente eficaz; mas no cabe apreciar su existencia cuando tales circunstancias no aparecen acreditadas debidamente, ni menos todavía (Sentencias de 19 de septiembre y 17 de octubre de 1.997, 8 de marzo, 3 de mayo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre, 2 y 12 de diciembre de 1.998, 10 de febrero y 12 de mayo de

1.999, entre muchas otras) cuando se pretende impugnar la expresa declaración de su ausencia por parte de la sentencia recurrida -hubiesen debido o no tenerse en cuenta siquiera los medios de prueba aportados con el escrito de conclusiones de los actores- sin acreditar una infracción de las reglas legales en materia de valoración probatoria.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de casación, con expresa imposición de las costas causadas en este trámite a la parte actora según lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.