STS 101/2000, 4 de Febrero de 2000

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º, inciso 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución.

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución por vulneración de la presunción de inocencia.

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 17.3 de la Constitución por vulneración de la garantía a ser asistido de letrado en las diligencias policiales.

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 374 del Código Penal.

- La representación del procesado Ángel Daniel basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución por vulneración de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO Y CUARTO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 374 del Código Penal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 24 de Enero del 2.000.

Examinaremos en primer lugar el Recurso formalizado por Luis Angel cuyo primer motivo se articula, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º, inciso tercero al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

1. - La parte recurrente considera como expresión contaminada por el vicio casacional esgrimido, la que se refiere a que los acusados poseían el hachís "para transmitir a terceras personas", en cuanto que estima que el verbo transmitir resulta sinónimo de los utilizados por el legislador, tales como "promover","favorecer" o "facilitar".

   Añade que el relato fáctico incurre en un vacío informativo de una inmensa estrechez narrativa, que se sustituye por propia expresión o similar que el tipo recoge.

2. - Como apunta certeramente el Ministerio Fiscal, la expresión empleada y que al recurrente le merece censura, no tiene una estricta significación jurídica que la haga exclusiva del lenguaje técnico. Lo que verdaderamente se veda, en pura ortodoxia casacional, es la sustitución de conductas o actividades que deben ser matizadamente descritas, por verbos tipo que contienen en sí mismo el núcleo de la acción. En el caso presente, los acusados son detenidos al despertar sospechas su conducta, por lo que cualquier actividad de tráfico o distribución quedó totalmente cercenada. Por estas razones no se puede exigir al juzgador que se invente la forma precisa en que la droga iba a ser entregada a terceros intermediarios o consumidores.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse vulnerado preceptos constitucionales relacionados con la necesaria tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

1. - Considera que se han vulnerado las previsiones legales respecto de las garantías y formalidades que ha de revestir el hallazgo del cuerpo del delito, sosteniendo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo al juez corresponde "en los primeros momentos" la recogida de los instrumentos o efectos del delito, extendiendo diligencia expresa del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren describiéndolo minuciosamente.

   Todo ello supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga a los funcionarios de policía judicial, a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen.

   Señala que, en el caso presente, no existe un acta de ocupación de la droga que posea el carácter de prueba documental preconstituida. Esta forma de actuar afecta al registro del automóvil donde fue intervenida la droga.

   A continuación reproduce el atestado policial, para terminar solicitando la nulidad de la diligencia misma de la intervención de la droga y en consecuencia de todas las que de ésta traen causa y alternativamente impugna la prueba testifical de los policías municipales, el atestado policial y la primera declaración del recurrente en la que fue asistido de intérprete.

2. - El desarrollo del motivo constituye un conglomerado de cuestiones que debieron ser planteadas separadamente y de forma más ordenada y sistemática.

   Como apunta el Ministerio Fiscal, el registro inicial del automóvil que ocupaban los acusados no exige ni necesita una previa autorización judicial, pues se trata de un simple objeto de investigación que no está protegido por derecho fundamental alguno. En el caso presente se da, además, la circunstancia de que los interesados estaban presentes, por lo que la autenticidad o realidad del hallazgo pudo ser impugnada directamente por los acusados en el momento en que se produjo el registro.

3. - En relación con las formalidades legales establecidas para la ocupación de los efectos o instrumentos del delito, hay que situarlas en el contexto de una labor de persecución y descubrimiento de los hechos delictivos que corresponde en un primer frente a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que deben actuar con la urgencia y premura que el caso requiera, sin que sea posible la omnipresencia judicial, en todos y cada uno de los delitos que se cometen a lo largo del día en una demarcación judicial.

   Hoy día la Policía Judicial, como unidades funcionales formadas en el seno de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, tienen no sólo un reconocimiento constitucional sino también un refrendo legislativo convenientemente desarrollado, con carácter general en la Ley Orgánica 2/1.986 de 13 de Marzo de Fuerza y Cuerpos de Seguridad del Estado y de una manera específica para la policía judicial en el Real Decreto 769/1.987 de 19 de Junio. En la Ley Orgánica se concede plena legitimidad para actuar en tareas de prevención y descubrimiento de delitos a los miembros de la policía municipal desempeñando funciones de policía judicial en la forma establecida en el artículo 29.2 de esta Ley (Artículo 53.1 e).Cualquier pretensión de que sólo el juez pueda ocupar, por ejemplo un trozo de hachís que el sospechoso lleve en el bolsillo, olvida cual debe ser el funcionamiento de una policía de investigación en una sociedad compleja, masificada, urbana e industrializada. Tanto con arreglo a la normativa específica vigente, como en las normas generales de la ley procesal penal, las primeras diligencias que son imprescindibles para redactar la denuncia que se incorpora al atestado, deben ser tarea exclusiva de las fuerzas y cuerpos de seguridad que, nadie niega, que tienen que actuar con arreglo a las formalidades legales. En este caso se han cumplido rigurosamente, como se desprende de las actuaciones y como reconoce implícitamente la parte recurrente al consignar en el motivo la existencia de un acta del registro.

4. - Resulta abrumadora la extensa exposición de razonamientos legales y constitucionales que el Ministerio Fiscal desarrolla sobre la validez del registro del automóvil y sobre el efecto probatorio de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por los policías municipales que llevaron a cabo la inspección. La sentencia del Tribunal Constitucional que se cita, de fecha 25 de Octubre de 1.993 reafirma la validez constitucional de un registro policial de un automóvil realizado in situ para comprobar la posible existencia de efectos de un delito, si bien no tendrá valor probatorio preconstituido por lo que es necesario que los autores de la diligencia de registro declaren como testigo en el acto del juicio oral. Lo único que sería rechazable e invalidaría la prueba, sería la no ratificación del contenido de la diligencia o que ésta se lleve a efecto mucho tiempo después de la detención sin que se haya comunicado nada a la autoridad judicial o se prescinda de la presencia de los detenidos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se interpone en armonía con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimarse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - El extensísimo desarrollo del motivo es perfectamente reducible a sus justos términos si tenemos en cuenta, lo que la parte recurrente expresa en la enunciación del motivo.

   El principio de presunción de inocencia emerge porque al ser decretada la nulidad de la prueba obtenida a través del registro ilegal y del resto de las pruebas directa o indirectamente relacionadas con ésta, no existe ninguna otra prueba en autos, capaz y suficiente para considerar enervado el principio de lo que denomina la presunción de inculpabilidad.

   El resto de los argumentos deslizados se evaden de la cuestión nuclear y suscitan aspectos probatorios que en nada tienen que ver con el hecho incontestable del registro y de las manifestaciones de los policías que lo verificaron.

2. - El empeño casacional está destinado al fracaso, pues una vez establecida la eficacia probatoria del registro efectuado debido a la ratificación realizada en el plenario por los funcionarios de la policía que lo llevaron a cabo, cualquier elucubración sobre su validez carece de sustento.

   Los esfuerzos de la parte recurrente se centran en establecer eventuales contradicciones entre las declaraciones con lo que se sitúa al margen del ámbito y contenido de la presunción de inocencia que no admite debate sobre la valoración probatoria sino solamente sobre la validez y eficacia que corresponde apreciar al órgano juzgador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se canaliza también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber sido informado de manera inmediata de sus derechos y de las razones de su detención y además de haber sido infringida la garantía a ser asistido de Abogado en las diligencias policiales que fueron practicadas con posterioridad a su detención.

1. - Señala como infringido el artículo 17.3 de la Constitución y destaca que se realizó un registro y se le informó de sus derechos a pesar de que el recurrente no habla el idioma español y sin que se le habilitase un intérprete, siendo imposible que le fuera efectivamente indicado el motivo de su detención. Todo ello ha producido una indefensión que indudablemente tiene rango constitucional y que ha afectado a los principios de contradicción e igualdad de armas.2.- Como apunta el Ministerio Fiscal la realidad fáctica que se desprende de la lectura de la sentencia nos lleva a conclusiones diferentes ya que la Sala tiene la convicción de que uno de los acusados conocía el castellano y que sirvió de intérprete al otro detenido para informarle de sus derechos.

En todo caso, cualquier omisión sobre este punto afecta exclusivamente a la diligencia o diligencias en las que se haya observado este defecto pero no puede extenderse a todas aquellas en las que el vicio no existe y ha sido subsanado. No puede olvidarse que uno de los acusados no declaró ante la policía y que el otro negó su participación en los hechos, con lo que se pone de relieve que sus derechos de defensa no se vieron afectados.

En relación con la ocupación de la droga, todas las vicisitudes relacionadas con el momento en que se produce, fueron debatidas y contrastadas en el acto del juicio oral, con lo que quedan subsanadas cualquier deficiencia observada con anterioridad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe error de derecho al aplicar indebidamente los artículos 368, 369 y 374 del Código Penal.

1. - Denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal por cuanto que el precitado artículo exige de manera formal, que la tenencia o posesión de drogas tóxicas o estupefacientes lo sea con el fin de tráfico, ánimo tendencial que no concurrió, en su criterio, en el recurrente ni se puso de manifiesto a través de elementos objetivos del tipo. Señala, con acertado criterio, que la finalidad tendencial de un posible y posterior tráfico no significa más que un juicio de valor revocable en casación.

   Asimismo se pone de manifiesto la infracción del artículo 369 del Código Penal, por cuanto que nos encontramos ante una sustancia que no causa grave daño a la salud por lo que la pena a imponer no podría superar los cuatro años y medio mientras que la pena impuesta ha sido de cinco años de prisión, habiéndose superado el límite legal.

   Nada alega sobre la aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal.

2. - El alegato inicial del recurrente incide de lleno sobre el contenido del hecho probado por lo que se aparta de la vía casacional elegida. La sentencia conecta la cantidad de droga ocupada con el presumible destino a ser distribuida entre terceras personas, por lo que su inducción resulta impecable y no puede ser corregida en este trámite.

   No obstante, sí asiste la razón al recurrente, cuando señala que la pena impuesta supera el límite legal señalado para el tráfico de sustancia estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia), La pena básica prevista en el artículo 368 del Código Penal es la de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. Por aplicación de la circunstancia 3ª del artículo 369 del Código Penal (cantidad de notoria importancia) la pena a imponer es la superior en grado a la de prisión antes mencionada y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

   Acudiendo al artículo 70.1.1ª del Código Penal en el que se establecen los criterios para fijar la pena superior en grado habrá que partir del máximo de la pena básica (tres años de prisión) y aumentando a esta la mitad de su cuantía, es decir un año y medio más, con lo que nos situaríamos en una escala que va desde los tres años a los cuatro años y medio de prisión. En consecuencia es necesario corregir la pena impuesta, reduciéndola a su mitad inferior al no concurrir circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal. Estimamos que en función de la cantidad de droga ocupada (31 kilos 817 gramos de hachís) la pena adecuada sería la de tres años y nueve meses de prisión, manteniéndose la pena inicialmente impuesta en la sentencia recurrida.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.

El motivo primero de Ángel Daniel se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que existe nulidad de actuaciones derivadas de la aplicación del artículo 238.3 del mismo texto legal, al haberse prescindido total y absolutamente, de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley y con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, en relación con el artículo 24 de la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - La primera nulidad denunciada, radica en que el recurrente no dispuso de un intérprete de árabe yademás lo habilitaron para ser el intérprete del otro acusado. Considera que la indefensión es total y que no valen los argumentos basados en que declararon luego ante el Juzgado con intérprete. Esta nulidad fue planteada en el momento procesal oportuno y protestó al no ser resuelta antes de la celebración del juicio oral. No se puede invocar, en favor de su conocimiento del idioma español el hecho de que exista un documento notarial en el que se hace constar que comprende el idioma oficial.

   La segunda nulidad radica en la intervención de la sustancia estupefaciente realizada, en su opinión, de forma totalmente arbitraria por la policía local a la hora de registrar el vehículo donde fue encontrada, considerando que se realizó violando el derecho a la tutela judicial efectiva, al no velar por los principios de contradicción e inmediación al pretender incorporar como prueba preconstituida la sustancia aprehendida.

   La tercera nulidad consiste en que el informe pericial sobre la sustancia ocupada, no se realizó con la debida contradicción ya que no fueron citados al acto del juicio oral.

2. - La primera cuestión de nulidad coincide con el motivo cuarto del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto señalando de nuevo que la nulidad, en todo caso, afectaría a las diligencias efectuadas en el momento inicial y que ello no contamina ni se comunica al resto de las actuaciones judiciales, que han servido de base y fundamento a la sentencia recurrida.

   El segundo ataque a la sentencia se concentra en torno a la forma de intervención de la droga, lo que reproduce similares planteamientos a los que se contienen en el motivo segundo del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.

   La tercer causa de nulidad gira en torno a la no declaración de los Guardias Civiles que remitieron la sustancia estupefaciente al organismo oficial encargado de su análisis. La existencia de la sustancia y el resultado de su análisis no han sido impugnados en cuanto que se trata de datos objetivos perfectamente contrastados. Cuestión distinta es la de la pertenencia o titularidad de la droga que no se puede atacar por esta vía.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo no cita ningún precepto penal sustantivo que haya sido vulnerado.

1. - La parte recurrente se limita a señalar de nuevo, que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse seguido un criterio racional a la hora de dictar sentencia, reproduciendo los argumentos de las nulidades segunda y tercera anteriormente abordadas.

   Los tres siguientes párrafos del motivo los dedica a combatir los hechos probados.

2. - Por lo anteriormente expuesto y por la reiteración de argumentos debemos remitirnos a lo anteriormente expuesto para desestimar también este motivo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, en el que se incluye también un motivo cuarto, se ampara en el artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado erróneamente los artículos 368, 369 y 374 del Código Penal.

1. - En este punto se plantea la misma cuestión suscitada por el anterior recurrente en torno a la inadecuación de la pena privativa de libertad impuesta.

   Se opone asimismo al comiso del dinero intervenido en la cuenta corriente ya que considera que el dinero fue ingresado meses antes de cometerse los hechos por los que ha sido juzgado.

2. - En relación con la pena impuesta, nos remitimos a lo expuesto en el motivo quinto del anterior recurrente, para reducir la pena a la de tres años y nueve meses de prisión manteniendo la pena de multa.

   Por lo que respecta al comiso de la cantidad de dinero que se menciona en la sentencia, el hecho probado es concluyente sobre este punto ya que afirma tajantemente que el dinero existente en la cuenta de ahorros procedía del tráfico de sustancias estupefacientes. No existe otra alternativa para el relato fáctico por lo que manteniendo su contenido la consecuencia derivada es inexorable.Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en parte.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS:

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Luis Angel y Ángel Daniel , casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Noviembre de 1.998, por la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alzira, con el número 545/98 contra Ángel Daniel , con N.I.E nº NUM000 , nacido en Rabat, el día 1 de Enero de 1.963, con domicilio en Vinaroz en calle DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa, y Luis Angel , con D.N.I. NUM003 , nacido en F. Ben Salah (Marruecos), el día 22 de Noviembre de 1.971, hijo de Jesús Carlos y de Almudena , sin domicilio en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de prisión provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Noviembre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: