STS, 4 de Diciembre de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, dictó Sentencia, el dieciséis de enero de dos mil cuatro, en el Recurso número 431 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que se desestima en parte el recurso contencioso administrativo número 431/2002 interpuesto por Don Cornelio representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado Doña Ana Reborio Martínez Zaporta contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Montenegro de Cameros de 27 de junio de dos mil dos por la que se desestima la petición de inclusión en el Padrón de beneficiarios de Aprovechamientos Comunales como subsidiaria de certificación de derecho a disfrute de pastos, por ser el mismo conforme a derecho y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso".

En escrito de dos de marzo de dos mil cuatro, el Procurador Don Jesús-Miguel Prieto Casado, en nombre y representación del Ayuntamiento de Montenegro de Cameros, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciséis de enero de dos mil cuatro .

La Sala de Instancia, por Auto de tres de marzo de dos mil cuatro, acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación contra la sentencia de fecha dieciséis de enero de dos mil cuatro .

En escrito de quince de marzo de dos mil cuatro, el Procurador Don Jesús-Miguel Prieto Casado, en nombre y representación del Ayuntamiento de Montenegro de Cameros, interpuso recurso de súplica, preparatorio del de Queja, contra el Auto de fecha tres de marzo de dos mil cuatro .

Por la Sala Tercera, Sección Primera del Tribunal Supremo, se dictó Auto en fecha veintiuno de octubre de dos mil cuatro en el que se acordó estimar el recurso de queja nº 140/04 interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Montenegro de Cameros ( Soria), contra el Auto de 3 de marzo de 2004, confirmado por el de 25 de marzo siguiente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

La Sala de Instancia, por Providencia de trece de diciembre de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de uno de febrero de dos mil cinco, el Procurador Don José-Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Montenegro de Cameros (Soria), procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintiséis de octubre de dos mil seis .

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de noviembre de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se recurre la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sede de Burgos, Sección Primera, de dieciséis de enero de dos mil cuatro, que desestimó en parte el recurso contencioso administrativo núm. 431/2002, interpuesto por la representación de

D. Cornelio contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Montenegro de Cameros de veintisiete de junio de dos mil dos, que rechazó la petición de su inclusión en el padrón de beneficiarios de Aprovechamientos Comunales así como la subsidiaria certificación de derecho a disfrute de pastos.

La Sentencia de instancia en el quinto de sus fundamentos de Derecho expuso que: "Por lo que dicho esto y partiendo de la premisa de que cabe aplicar circunstancias de arraigo para determinar el derecho a los aprovechamientos, sin que se pueda deducir como pretende el recurrente del artículo décimo de la Ordenanza, que tradicionalmente no se haya exigido el arraigo, ya que lo único que se precisa es que si a la fecha de la Ordenanza existieran personas que vinieran disfrutando de esos aprovechamientos y en este momento no reunieran los requisitos del artículo segundo de vinculación y arraigo, lo cual no quiere decir que antes de 1972 no se exigiera esa residencia efectiva para el disfrute de los mismos, sino que en caso de haber existido y de no reunirse en ese momento se respetaban los derechos adquiridos con anterioridad, pero sin que quepa una interpretación, como la de que el derecho se ha reconocido sin ninguna limitación y exigencia de arraigo, antes de la entrada en vigor de la Ordenanza.

Pero además el problema no radica en la exigencia de arraigo sino de otros requisitos que no estén previstos expresamente en la normativa sobre el Régimen Local, como sería la de ser natural de la localidad, ya que dichas normas hablan de vecindad".

Y en el párrafo final del mismo fundamento expresó que: "Por lo que en base a lo expuesto anteriormente podemos concluir que efectivamente no podría adicionarse por la Ordenanza la exigencia de ser natural del municipio al bastar la residencia real y efectiva, como el arraigo en el mismo, para ser considerado vecino a efectos del derecho al disfrute del aprovechamiento, lo que se viene a reconocer implícitamente en el Dictamen que obra al folio 11 del expediente, donde se señala que para los no nacidos es preciso que haya ánimo de mantener el arraigo y la vinculación pero en el presente caso el recurrente solo invoca en el escrito el empadronamiento desde mayo de dos mil uno, pero sin que en el periodo probatorio se haya adicionado alguna otra prueba tendente a acreditar su vinculación laboral que determine una residencia efectiva, como se deduce por el contrario de la certificación remitida por el Ministerio de Trabajo, a instancias de la parte demandada, que no se haya afiliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, pese a que el demandante afirma que ha decidido establecerse como ganadero, sin que exista por ello prueba alguna de ese arraigo efectivo al margen del empadronamiento formal, que es la exigencia que puede ser operativa a efectos de determinar las personas con derecho al aprovechamiento y sin que el hecho, tampoco probado, de que haya podido concederse el aprovechamiento a personas que carecieran del arraigo efectivo, pueda ser argumento relevante para que prospere la demanda, por cuanto es criterio sobradamente conocido, que no puede ser estimada la infracción del principio de igualdad sancionado en art. 14 CE, ya que la aplicación de tal principio ha de materializarse a través de un fundamento previo de legalidad y licitud de la actuación administrativa, y nunca partiendo de situaciones jurídicas portadoras de una infracción de la normativa jurídica aplicable, que si bien pueden ser generadoras de una posible responsabilidad del autor de las mismas, no puede constituir precedente alguno que sirva de basamento a la exigencia de la aplicación del principio de igualdad, por lo que dicho principio no era aplicable si se parte de una situación de ilicitud, procediendo por todas estas razones la desestimación del presente recurso".

Antes de iniciar el estudio de los motivos de casación del recurso conviene hacer una breve referencia a que es lo que impugna en el mismo el Ayuntamiento recurrente, que no es sino la Sentencia de instancia porque la misma desautorizó la redacción de la Ordenanza que se aplicó al supuesto concreto resuelto en la instancia en un punto determinado, y que si bien ese hecho no se deducía del Fallo de la Sentencia, si resultaba explícito en el Auto de aclaración que dictó la Sala. De ahí que este Tribunal admitiese el recurso de casación que ahora se resuelve por Auto de la Sección Primera de veintiuno de octubre de dos mil cuatro en el que expuso en su fundamento de Derecho tercero que: "En el caso en examen, el recurso de queja ha de ser estimado al resultar aplicable el artículo 86.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, con arreglo al cual cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a derecho una disposición de carácter general.

Así, según se desprende de la propia sentencia de instancia, el recurrente impugnó indirectamente determinados artículos de la Ordenanza municipal reguladora de los aprovechamientos forestales, pastos y caza de las fincas comunales por ser contrarios al artículo 75 del Real Decreto Legislativo 781/1986 y al artículo 103 del Real Decreto 1372/1986, y la citada sentencia de instancia, en su fundamento jurídico quinto, razona que " (...) Por lo que en base a lo expuesto anteriormente podemos concluir que efectivamente no podría adicionarse por la Ordenanza la exigencia de ser natural del municipio al bastar la residencia real y efectiva, como el arraigo en el mismo, para ser considerado vecino a efectos del derecho al disfrute del aprovechamiento...", lo que equivale a declarar no conforme a derecho el correspondiente artículo de la Ordenanza que exige ser natural del municipio para la inclusión en el Padrón de beneficiarios de aprovechamientos comunales, aunque tal declaración no se haya llevado expresamente al fallo, y en este sentido se ha de tener en cuenta que la propia Sala de instancia, en el Auto de fecha 5 de febrero de 2004, que acuerda no haber lugar a la aclaración de sentencia solicitada por el Ayuntamiento recurrente en queja, señala que "En el presente caso es evidente a la vista, por un lado de lo solicitado por el recurrente, que era la petición de inclusión en el Padrón, a lo que no se accedió en la sentencia, por lo que el fallo de la misma debía de haber sido desestimatorio total, pero por otro, dado que en la citada sentencia se había razonado sobre el hecho de que no se podía proceder a exigir requisitos como el de ser natural del municipio, es por lo que en el Fallo de la misma, se recoge la estimación parcial, lo que no impide por otro lado exigencias de arraigo, lo que conducía dada su no constancia a la desestimación de la petición de inclusión en el Padrón, tal y como se planteaba por el recurrente, de ahí que el sentido del fallo, coherentemente con lo razonado en sentencia, haya sido de desestimación parcial (...)".

Por lo tanto, en atención a lo expuesto, en el presente caso debe considerarse abierta la vía casacional, a tenor de lo establecido en el apartado 3 del artículo 86 de la LRJCA, con la consiguiente estimación del recurso de queja".

Con posterioridad la Sección planteó otra posible causa de inadmisión, que reexaminada más tarde le llevó a la admisión final del recurso, al resultar de aplicación al supuesto, por lo razonado en el Auto de dos mil cuatro el art. 86.3 de la Ley de la Jurisdicción, dictándose como consecuencia de ello el Auto de veintiséis de octubre de dos mil seis que admitió a trámite el recurso y remitió las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión.

El recurso formula dos motivos de casación ambos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción. El primero de ellos invoca la infracción por inaplicación del art. 75.4 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, Real Decreto Legislativo núm. 781/1986, de 1986 de 18 de abril, así como vulneración del art. 103.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio que aprobó el Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales.

El segundo con el mismo amparo que el anterior denuncia infracción de la jurisprudencia recaída sobre los preceptos más arriba invocados y cita las Sentencias de 11 y 24 de abril de 2000, así como la de 25 de octubre de 1995 y otras anteriores que avalan su postura.

La Sentencia según el recurso niega que la Ordenanza no pueda incorporar nuevas reglas de derecho como la de exigir el requisito de ser natural de la localidad de Montenegro de Cameros. Por el contrario sostienen los motivos que los dos preceptos que considera infringidos no los vulnera la Ordenanza por que el hecho de ser natural de la localidad no es más que una determinada condición de vinculación y arraigo y permanencia y eso lo puede hacer la Ordenanza. La Sentencia por el contrario cree que basta con la residencia real y efectiva en la localidad lo que llevaría a considerar nulas la práctica totalidad de las Ordenanzas de España y porque entendiendo de ese modo la Ordenanza quedarían prohibidos todos los requisitos de vinculación, pues el de residencia es un requisito o condición de arraigo o permanencia y no de vinculación, lo que supondría vaciar de contenido el art. 75.4 .

En consecuencia es posible que esta Sala examine de modo conjunto los dos motivos de casación mencionados.

Entrando en el conocimiento de los motivos y como hemos anticipado el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local en el art. 75.4 dispuso que "Los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante concesiones periódicas de suertes o cortas de madera a los vecinos, podrán exigir a éstos, como condición previa para participar en los aprovechamientos forestales indicados, determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia, según costumbre local, siempre que tales condiciones y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en ordenanzas especiales, aprobadas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, previo dictamen del órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquélla, si existiere, o, en otro caso, del Consejo de Estado". Y en idéntico sentido se manifiesta el art. 103.2 del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales cuando expresa que "Los ayuntamientos y juntas vecinales que viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales, mediante concesiones periódicas a los vecinos de suertes o cortas de madera, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, podrán exigir a aquellos, como condición previa para participar en los aprovechamientos forestales indicados, determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia, según costumbre local, siempre que estas condiciones singulares y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en ordenanzas especiales, que necesitaran para su puesta en vigor la aprobación del órgano competente de la Comunidad Autónoma, el cual la otorgará o denegará, oído el Consejo de Estado o el órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquella, si existiera".

Esas normas son el fruto de una larga evolución del Derecho patrio a lo largo de un dilatado período de tiempo en la centuria pasada que viene a reconocer la convivencia de las costumbres locales con la ordenación positiva de los aprovechamientos de bienes comunales de los ayuntamientos y entidades locales menores, y que admite la prevalencia de la costumbre cuando la misma se recoge en Ordenanzas Locales dictadas ad hoc para esos aprovechamientos y aprobadas con la condiciones que imponen las normas que se ocupan de la cuestión.

Recientemente y en relación con el valor de la costumbre incorporada a las ordenanzas locales sobre esta materia y en Sentencia de veintiuno de febrero de dos mil siete, recurso de casación 6682/2003, dijimos que: "Pues bien eso mismo ocurre en relación con los bienes comunales y la referencia que en relación con su aprovechamiento y disfrute contiene el art. 75.2 del Texto Refundido cuando afirma que si este aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto, y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales...". Es decir que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que "cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas".

En cuanto a la Jurisprudencia de esta Sala sobre el valor de la costumbre en esta materia, cita el motivo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989, que referida al aprovechamiento comunal de unos montes afirma que "no siendo posible la explotación colectiva ante todo habrá que acudir a dicha fuente" (costumbre). Y continúa la Sentencia en el párrafo final de su fundamento segundo sosteniendo que "ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local. Este es el orden que dibuja el texto refundido de 1986 -art. 75.2- y aunque el hoy vigente Reglamento de Bienes en su artículo 95 incluye en primer término las ordenanzas y después las normas consuetudinarias hay que entender como ya se ha dicho que la primacía es la señalada tanto por rango legal del texto refundido como por los antecedentes históricos de la figura que se examina".

Enlazando esta última cita de los antecedentes históricos con lo acontecido en la regulación tradicional de estos aprovechamientos de bienes comunales, es claro que debe prevalecer la costumbre local contenida en las Ordenanzas, y que esa costumbre puede establecer condiciones de vinculación a la localidad que van más allá del arraigo o de permanencia en la misma. Así resulta ya de la exposición de motivos del Real Decreto de 8 de abril de 1930 que dio nueva redacción al párrafo primero del artículo 159 del Estatuto Municipal disponiendo que: "Tanto la Comisión municipal permanente, ajustándose a las reglas dictadas por el Ayuntamiento Pleno, como las Juntas vecinales y parroquiales, ordenarán el aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales de los pueblos con arreglo a las cuatro disposiciones que posteriormente se citan, siempre que no se encuentren en oposición con lo que en orden a estos mismos aprovechamientos pueda existir establecido para los mismos con carácter tradicional, en cuyo caso continuará vigente para regularlos la costumbre del país, debiendo someterse los Estatutos que se formulen, cuando se encuentre en contradicción con las reglas de este artículo, a conocimiento y resolución de este Ministerio".

La justificación de esa modificación aparecía en el texto previo a modo de exposición de motivos del Real Decreto del que extraemos lo que sigue: "Por el Ayuntamiento de Cobaleda y otros de la provincia de Soria se ha formado expediente en solicitud de que se modifique el párrafo primero del artículo 159 del Estatuto municipal, que se refiere al disfrute de los aprovechamientos comunales, en el sentido de que se declare subsistente lo que ellos practican como costumbre tradicional.

Se fundan en que desde tiempo inmemorial han velado con verdadero celo por la conservación de sus montes, exceptuados de la venta, pues así figuran en el Catálogo, por haber sido adquiridos con anterioridad de muchos años por sus antepasados, y en que la costumbre tradicional en el presente caso consiste en que estos Ayuntamientos han venido concediendo el disfrute gratuito de pastos de sus pinares a todos los vecinos.

Son igualmente favorables los informes de la Dirección general de Administración y del Consejo de Estado, exponiendo la injusticia que supone el hecho comprobado de que haya quien pida la inscripción como vecino, aun residiendo fuera de la localidad, para tener derecho al uso de estos disfrutes, evitándose como la resolución favorable que estos pueblos, que no tienen otros medios de subsistencia que los que les proporcionan sus montes, puedan encontrar disminuídos sus medios de vida con la competencia que puedan ocasionar la inscripción como vecinos de quienes sin ligaduras de ninguna clase con el pueblo no pueden sentir otros estímulos que los de participar, sin riesgo ni trabajo, en los productos maderables de sus montes, por lo que se hace indispensable poner de acuerdo las disposiciones legales vigentes en la actualidad con aquellas otras normas tradicionales, que llevan en su antigüedad inveterada una suprema garantía de acierto. Para lograrlo, el Ministro que suscribe tiene el honor de someter a la sanción de V.M. el adjunto proyecto de Decreto".

Como consecuencia de lo anterior fue derogado el art. 155 de la Ley Municipal de 1935, Decreto de 31 de octubre de dicho año, y la Base 19 de la Ley de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1945 al referirse al disfrute general y simultáneo de los bienes comunales apelaba en primer término a la costumbre local y en su defecto permitía los aprovechamientos de los mismos por lote o suerte a los vecinos cabeza de familia en las condiciones que determinaba.

Las dudas que sobre la cuestión aún podían surgir las vino a resolver la Ley de 23 de diciembre de 1948 sobre aprovechamientos forestales cuya exposición de motivos y su artículo único reproducimos y que era del tenor literal siguiente: "Algunos Municipios y entidades locales menores, propietarios de montes que fueron adquiridos por el Común de vecinos vienen practicando tradicionalmente la costumbre de conceder a todos los que lo son en la actualidad el disfrute gratuito de los diversos aprovechamientos, siquiera limitando la concesión de cortas periódicas de madera a los residentes que reúnan, además de la vecindad, otras condiciones de arraigo señaladas de antiguo.

La incompatibilidad de esta costumbre con el párrafo primero del artículo ciento cincuenta y nueve del Estatuto municipal, que otorgaba el derecho al disfrute de los bienes comunales a todos los vecinos, sin distingos ni restricciones, fué resuelta y obviada mediante el Real Decreto de ocho de abril de mil novecientos treinta, que modificaba la redacción del citado artículo en el sentido de dejar subsistente el sistema de aprovechamiento de los bienes comunales que dichos Ayuntamientos y Juntas Vecinales venían poniendo en práctica, si bien con la obligación de regularlos estrictamente mediante "Estatutos u Ordenanzas especiales que debían ser sometidos a la aprobación del Ministerio de la Gobernación, siempre que se opusieran a las normas generales establecidas en la Ley.

El preámbulo de esta disposición recogía los informes del Consejo Forestal, Dirección General de Administración Local y Consejo de Estado, todos ellos favorables a la adopción de tal medida que se estimaba indispensable no sólo para la conservación de los patrimonios de los Municipios o entidades locales menores afectados, sino que la subsistencia de sus vecinos nativos carentes de otros medios de vida, ya que la aplicación rígida del artículo ciento cincuenta y nueve del Estatuto municipal daba lugar a que muchos forasteros, sin vínculo alguno con dichos entes locales, viniesen a residir en su término para obtener la condición legal de vecinos, tras breve lapso de residencia, con la exclusiva finalidad de participar en los beneficios de las cortas periódicas de los montes comunales.

Posteriormente, la redacción del artículo ciento cincuenta y cinco de la Ley Municipal, de treinta y uno de octubre de mil novecientos treinta y cinco, al no recoger el contenido de este Real Decreto, reducido a la categoría de precepto reglamentario válido mientras no se opusiera a una ley votada en Cortes, vino a reproducir el problema, agravado actualmente por el incremento del valor de la madera, que hace prácticamente imposible el sistema tradicional de aprovechamiento de los montes ínterin su disfrute no se regule por unas normas que tiendan a encauzarlo en el doble sentido de exigir determinados requisitos a los beneficiarios, aparte su inscripción en el padrón de vecinos, y cuidar de que tales bienes no sufran menoscabo y sus productos sean destinados preferentemente a mejoras colectivas que a todos alcancen.

Es singularmente propicia para ello la circunstancia -que marca un acertado criterio de vuelta a lo tradicional- de que la Base diecinueve de la Ley de Régimen Local de diecisiete de julio de mil novecientos cuarenta y cinco, pendiente aún de desarrollar en texto articulado, torna a dar primacia a las costumbres o reglamentarios particulares de carácter local sobre las normas generales que regulan el aprovechamiento de los bienes comunales.

En su virtud, y de conformidad con la propuesta elaborada por las Cortes Españolas, DISPONGO: Artículo único.- Los Ayuntamientos y Juntas Vecinales que viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de montes comunales, mediante concesiones periódicas a los vecinos, de suertes o cortas de madera, de acuerdo con normas consuetudinarias o reglamentaciones locales tradicionalmente observadas, podrán exigir a aquéllos, como condición previa para participar en los aprovechamientos forestales indicados, determinadas condiciones de vinculación, arraigo o permanencia, según costumbre local, siempre que estas condiciones singulares y la cuantía máxima de las suertes o lotes sean fijadas en Ordenanzas especiales, que necesitarán para su puesta en vigor la aprobación del Ministerio de la Gobernación, el cual la otorgará o denegará oído el Consejo de Estado".

En esa línea siguió el Decreto de 16 de diciembre de 1950 que aprobó el texto articulado de la Ley de Régimen Local de 17 de julio de 1945 que en el número 4 del art. 192 reproducía el texto de la Ley de 1948

, y lo mismo ocurría con el decreto de 24 de junio de 1955 vigente hasta la publicación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, y su posterior texto refundido Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, a cuyo art.

75.4 nos remitimos.

Ciñéndonos ahora al supuesto concreto que nos ocupa es preciso recordar que el Ministerio de la Gobernación aprobó en veintiocho de abril de mil novecientos setenta y dos la Ordenanza que previamente había aprobado el Ayuntamiento Pleno de Montenegro de Cameros dedicada a regular la distribución de los aprovechamientos forestales, pastos y caza de las fincas comunales y que en el art. 2º mantenía que "tendrán derecho al disfrute de los aprovechamientos a que se refiere el artículo anterior todos los vecinos de esta villa, mayores de 23 años, que sean naturales de la misma, casados o viudos; los huérfanos de padre madre, hasta los 25 años, excepto los incapacitados, que continuarán disfrutando de aprovechamiento en tanto dure su incapacidad, y siempre que justifiquen ser hijos de padres que desciendan de esta localidad y hubiesen vecino de la misma con derecho a los expresados aprovechamientos. Los funcionarios que presten sus servicios al Ayuntamiento". La Ordenanza fue objeto de una modificación parcial en 1986 si bien mantuvo el requisito de ser natural de la villa para el disfrute de los aprovechamientos.

Dejando de lado en este momento la cuestión que se planteó en la instancia acerca de si la persona concreta que solicitó el aprovechamiento tenía o no derecho al mismo, que la Sala de instancia resolvió rechazando su pretensión, de lo que se trata ahora es de resolver si la Ordenanza es o no conforme a Derecho cuando exige para obtener el disfrute de los aprovechamientos que quien se beneficie de ello sea natural de la localidad.

Es lo cierto que ese requisito se incorporó a la Ordenanza aprobada en 1972 tanto por la Corporación como por el Ministerio de la Gobernación y con el informe favorable del Consejo de Estado y que, además, respondía a la costumbre local que de ese modo se incorporaba a la norma rectora, y que venía a proteger el disfrute de esos bienes a favor del común para evitar los abusos que se denunciaban en la Ley de 23 de diciembre de 1948 y a los que con antelación se había referido el Real Decreto de 8 de abril de 1930 .

Ese requisito es perfectamente conforme a lo dispuesto en los artículos 75.4 y 103.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que se refieren a "determinadas condiciones de vinculación y arraigo o de permanencia". Sin duda la vinculación, el arraigo y la permanencia son exigencias perfectamente lícitas y ninguna lo es más en el sentido de la norma cuando menciona la vinculación, que la relativa al nacimiento en el lugar, a la que se yuxtaponen por lo que se refiere al arraigo o permanencia la vecindad y la residencia continuada. En su conjunto, y sin que se pueda prescindir de ninguna, garantizan la permanencia de los bienes en el común, y que los beneficios que los mismos producen repercutan de modo directo en quienes permanecen en el municipio. Explicamos suficientemente en la Sentencia de dos de febrero de dos mil siete ya citada, la trascendencia que el aprovechamiento de esos bienes comunales poseen para la pervivencia de esos núcleos rurales que con pocos habitantes sobreviven en espacios del territorio nacional alejados de las grandes vías de comunicación y que carecen de recursos suficientes para fijar en su término a los residentes en ellos, y cuanto allí expusimos para un municipio de alrededor de seiscientos habitantes es perfectamente trasladable, mutatis mutandi, a otro como el que litiga en este supuesto y cuya población ronda los cien habitantes.

En consecuencia y por cuanto hemos expuesto la Ordenanza es conforme a Derecho cuando exige para el disfrute de los aprovechamientos de los bienes comunales el requisito con otros de ser natural de la localidad.

También esa exigencia es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la defensa de la Corporación como la de la Sentencia de 15 de noviembre de 1962, así como las más recientes Sentencias de 11 y 24 de abril de 2000 en las que hemos aceptado la costumbre local incorporada a las Ordenanzas aprobadas cumpliendo los requisitos exigidos por la norma y que permiten la exigencia de esos requisitos de vinculación, arraigo y permanencia entre los que se encuentra el de ser natural de la localidad que incluye la Ordenanza de Montenegro de Cameros.

En consecuencia el motivo debe estimarse, y con él recurso, y por ello la Sentencia de instancia debe declararse nula y sin ningún valor ni efecto en el particular en que afirmó que la Ordenanza no podía incluir esa exigencia para el disfrute del aprovechamiento de los bienes comunales de ser natural de la localidad, que es conforme a Derecho.

Al estimarse el recurso no procede hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las que correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN