STS, 15 de Noviembre de 2000

En el recurso contencioso-administrativo nº 110.112/1990, la Sala (Sección Primera) de lo Contecioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó con fecha 2 de mayo de 1993 sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por el Letrado D. José Mariano Benítez de Lugo Guillén en representación de la Excma. Diputación Provincial de Alicante, debemos declarar y declaramos ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, sin costas."

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de la Diputación Provincial de Alicante en el que suplica que "casando y anulando la sentencia recurrida, se acuerde que procede en Derecho la admisión de reserva de caudales solicitada en su día por mi representada a la Administración del Estado".

Se ha opuesto al recurso de casación el Abogado del Estado. Suplica su "inadmisión o, en su defecto, declare no haber lugar a dicho recurso por no ser procedente ningún motivo, confirmando íntegramente la sentencia del Tribunal "a quo" y los actos impugnados, con imposición de las costas a la parte recurrente."

Mediante providencia de 16 de junio de 2000 se señaló para deliberación y fallo el 8 de noviembre de 2000, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la fecha indicada tuvieron lugar ambos actos.

Antes de examinar los fundamentos del recurso de casación entablado por la representación procesal de la Diputación Provincial de Alicante contra la sentencia de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Ministro de Obras Públicas, conviene dejar establecidos los siguientes antecedentes:

1. ) En el mes de octubre de 1988, el Presidente de la Diputación Provincial de Alicante, en esta condición y en la de Presidente de la Comisión Provincial del Agua, Presidente del Consorcio de la Marina Alta y Vicepresidente, con delegación general de funciones de la Presidencia, del Consorcio de la MarinaBaja, se dirigió al Ministro de Obras Públicas solicitando: "1.- que se establezca la reserva de agua para la transferencia desde el Júcar a las Marinas y el Vinalopó, con un volumen anual de 175 hectómetros cúbicos; y 2.- que se proceda a la inscripción de dicha reserva en el Registro de Aguas en la forma y contenido previstos reglamentariamente". Invocaba el Avance 80 del Plan Hidrológico elaborado por la Confederación Hidrográfica de Júcar, en el que, dice aquel escrito, "se recoge la necesidad de aportar recursos hídricos del Vinalopó y a ambas comarcas Marinas Alta y Baja"; se refería a la necesidad de tramitar con urgencia el procedimiento del concurso convocado para la elaboración del anteproyecto; mencionaba las competencias de la Diputación Provincial previstas en los art. 4.1.a), 26, 31 y 36 de la L.B.R.L.; resaltaba el contenido de los arts. 41. de la L.A de 1985, 90.3, 92.1 y 92.2 del R.D.P.H., para concluir alegando que estos antecedentes "parecen justificar el entendimiento de la posibilidad de establecer la reserva de caudales en favor de las zonas y finalidades que motivan esta acción coordinada, sin perjuicio de que, en su momento, se aplique el precepto del art. 92.4 del R.D.P.H.", y que "cualquier remisión a la necesidad de planificación futura - aún de próxima vigencia-, queda debilitada por el contenido de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Aguas", añadiendo que "si pueden hacerse concesiones con las limitaciones que impone (dicha Disposición Transitoria) no hay razón alguna para que no puedan hacerse reservas de uso".

2. ) El Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar -en lo sucesivo, CHJ- informó que procedía la denegación de la solicitud por las siguientes razones: porque la pretendida reserva de caudales basada en lo recogido en el Avance-80 carece de viabilidad en el momento actual por cuanto dicho Avance no constituye Plan Hidrológico de la Cuenca, ni tiene carácter normativo al no estar aprobado; porque falta la concreción de los caudales disponibles, requisito indispensable para hacer reservas sobre los mismos; porque son conocidas las pretensiones de varias instituciones a los caudales en su día disponibles, lo que comportará su consideración; y finalmente porque la alusión a la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Aguas de 1985 no tiene encaje en la pretensión formulada.

3. ) Con fecha 20 de abril de 1989, el Director General de Obras Hidráulicas, por delegación del Ministro del Departamento, acogiendo en todo el informe del Presidente de la CHJ, denegó la solicitud, resolución que la Diputación Provincial de Alicante recurrió en reposición.

4. ) El recurso de reposición fue desfavorablemente informado por la Dirección General de Obras Hidráulicas, según la cual "la solicitud de reserva de caudal se debe verificar a través del Plan Hidrológico, en fase de elaboración actualmente por la CHJ, en cuyos órganos de gobierno está debidamente representada la Comunidad Autónoma, no apreciándose razones que justifiquen su tramitación fuera del ámbito de la legislación vigente". También informó negativamente la CHJ (Jefatura del Servicio de Actuación Administrativa), destacando ésta el "notorio criterio del MOPU en el sentido de que la valoración de alternacias de adscripción de caudales hídricos entre distintos sistemas y cuencas hidrográficas y su concreta asignación se realice por el Plan Hidrológico".

5. ) Por resolución del Subsecretario del Departamento, en ejercicio de competencias delegadas por el Ministro de Obras Públlicas y Urbanismo, fue desestimado con fecha 21 de abril de 1990 el recurso de reposición. El argumento fundante de este pronunciamiento se halla en el apartado 3º de su único considerando y dice así literalmente: "La Diputación recurrente pretende que se puede efectuar reservas aunque no se haya probado el Plan Hidrológico correspondiente, y ello a tenor de la Disposición Transitoria Sexta invocada, pero, a este respecto, cabe señalar que no aparece, en modo alguno, ajustada a Derecho tal determinación, ya que, aunque fuese conocido por la Administración que existen caudales sobrantes en una cuenca, ello no implicaría necesariamente que se pudieran reservar aguas, si aún no ha salido a la luz la planificación definitiva correspondiente, primero por las razones jurídicas relativas a que el art. 41 de la Ley de Aguas liga a la publicación previa de tal planificación la posibilidad de practicar las reservas de que se trata, ya que la citada Disposición Transitoria Sexta se refiere sólo a las concesiones normales y corrientes y no a las reservas, y, segundo, por la razón de hecho relativa a que, antes de hacerse una reserva, se tendría que conocer no sólo que hubiera caudales sobrantes, sino cuantía, lo que lleva de la mano a que es necesaria la previa planificación que, de acuerdo con el art. 40 de la Ley de Aguas, tiene como dos primeros objetivos el llevar a cabo el inventario de recursos y la determinación de las demandas existentes; circunstancias que, según lo informado, se desconocen todavía; por tanto ha de concluirse que la potestad discrecional correspondiente, ejercida en un sentido negativo por la Orden Ministerial impugnada, se ajustó en todo a norma, procediendo, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de aquélla".

6. ) Contra esta resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la Diputación de Alicante, desestimatoriamente resuelto por la sentencia impugnada en casación. La "ratio decidendi" de esta sentencia se expone en su fundamento de derecho segundo, que dice así:"Presentada la solicitud al amparo del art. 41 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, se desestima por la Administración por entender que no están valorados suficientemente los caudales. Partiendo del dato de que toda concesión presenta un cierto grado de discrecionalidad, el establecimiento de reservas es algo excepcional que ha de contemplarse aún con mayor cuidado por afectar a previsiones no por temporales menos de futuro y con veladas intenciones de permanencia. Esta discrecionalidad y la adopción de prevenciones no está reñida en modo alguno con los pronunciamientos de los arts. 138 y 128 de la Constitución, y no está reñida porque en momento alguno la Administración niega la solidaridad en el reparto de la riqueza (o pobreza) nacional, en este caso el agua, sino que buscando precisamente la equidad en la disposición de los medios, pospone la petición al momento en que se conozca de que puede disponerse en concreto sin lesionar otras necesidades igualmente atendibles. No necesita acreditación, y menos en los tiempos que corren, la penuria de agua en España y ello justifica el cuidado con que han de administrarse los escasos recursos disponibles. De ahí la previsión del art. 41 de la Ley de Aguas de que sea precisamente en los Planes, y no antes, donde se "podrán establecer ("hipótesis de futuro") reservas de agua, y no antes, y lo reitera el art. 92. del Reglamento de 11 de abril de 1986, donde se deja para los Planes las asignaciones y "reservas" de recursos. No está en contra de ello la Disposición Transitoria Sexta, antes al contrario supedita las concesiones (que no las reservas) a la existencia de caudales suficientes, pero en tanto en época de bonanza o en zonas favorecidas ello es fácil de determinar, en tiempos de sequía o en zonas tradicionalmente deficitarias requiere un examen y valoración muy cuidadosos de cuáles sean las reales disponibilidades a las que hace referencia la citada Transitoria. Por ello, y al no estar confeccionado el Plan Hidrológico del Júcar, no se considera prudente establecer reservas y así ha de estimarse".

El recurso de casación de la Diputación de Alicante invoca dos motivos, ambos fundados en el art. 95.1.4º de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril. En el primer motivo se resume la sentencia y a continuación se expone el siguiente razonamiento:

1. La presencia de la Diputación Provincial en el procedimiento de la planificación y de la reserva es imprescindible no sólo por la competencia directa que la legislación de Régimen Local otorga sino también por el principio de confianza legítima, consolidado por las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 29 de junio de 1991, principio que ampara a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, la cual está obligada a actuar cumpliendo las exigencias establecidas en el art. 103.1 de la C.E.

2. Ese principio de confianza legítima justifica la actitud de la Diputación Provincial, la cual tiene la convicción de que puede ser verdad la derivación Júcar-Vinalopó-Marinas, y ha acordado intervenir pidiendo la reserva de caudales, con el mejor espíritu de colaboración y en aras de un progreso que no se le puede negar.

3. No se puede compartir la atribución de una "excesiva discrecionalidad" a las Administraciones competentes, ni tampoco el carácter excepcional de las reservas; los límites a la discrecionalidad del otorgamiento de las concesiones están fijados por las SSTS de 3 marzo de 1989 y 5 de diciembre de 1990. "Las reservas no son más que la retención de unos caudales para su concesión posterior a unos usuarios coincidentes en utilización para fines legalmente predeterminados, con preferencia a los demás, cumplido lo cual, desaparecen", según el tenor literal del escrito de interposición. Y añade: "la discrecionalidad no puede usarse (sic) cuando hay regulación normativa y adecuada", la cual está contenida, en cuanto a las concesiones se refiere, en los arts. 57.2 y 59.1 de la L.A. (por error, escribe 53.2) y en los arts. 97.1 y 99.1 del R.D.P.H., así como, por lo que a la reserva se refiere, en los arts. 53.3 de la L.A. y 90 .3 del R.D.P.H. El ejercicio de la discrecionalidad por la Administración debe ser resultado de "un razonamiento aceptable y convincente, revisable jurisdiccionalmente, como aquí se pretende por entender que se han sobrepasados los límites que tal concepto contiene dentro de si".

En el motivo segundo plantea la posibilidad de hacer reservas de caudales antes de la aprobación de los Planes Hidrológicos. En defensa de su tesis positiva invoca la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Aguas y el art. 78 del Reglamento de Planificación Hidrológica, sosteniendo que si se pueden hacer reservas antes de la aprobación de los Planes y durante su elaboración, queda sin base la tesis de la sentencia impugnada, extremo que a su juicio corrobora la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1990. Por ello no acepta el argumento de no estar suficientemente evaluados los caudales disponibles, toda vez que en el anteproyecto aprobado figuran los cálculos de dichos caudales. Finalmente, sobre el derecho al registro de la reserva pretendida invoca el principio general del derecho "qui prior est in tempore, potior est in iure", alegable, dice, según reiterada jurisprudencia -que no cita- y que "debe entenderse como consecuencia necesaria de la solicitud". Por todo ello, concluye", la solicitud de reserva efectuada debe ocupar la posición prioritaria que le corresponde hasta la total y efectiva realización de las concesiones pertinentes"El Abogado del Estado opone, en primer término, la inadmisibilidad del recurso por no expresar razonadamente el motivo o motivos de la casación con cita expresa de las normas o jurisprudencia infringidas, tal como exige el art. 99 de la L.J. A continuación sostiene: a) que, de conformidad con la planificación hidrológica regulada en el Título III de la L.A., acierta la sentencia al afirmar que la excepcionalidad del establecimiento de reservas de aguas sólo puede tener lugar precisamente en el Plan Hidrológico; b) que aprobado el Plan, no es obligatorio para la Administración hacer reservas, de las que podrá hacer uso, de conformidad con el art. 13 de la L.A., y en general con las previsiones de todo su Título II, cuando lo considere necesario para las actuaciones y obras previstas en el Plan, con independencia de que hayan sido o no solicitadas por un particular o por otra Administración Pública; c) que las reservas tienen una naturaleza jurídica distinta de las concesiones, no siendo aplicable a aquéllas la Disposición Transitoria Sexta de la L.A., referible a las concesiones; y d) que no existe un derecho de prioridad registral similar al que la Ley Hipotecaria establece respecto de otras solicitudes, ni tampoco un derecho subjetivo para el establecimiento de reservas, que es algo que puede hacer discrecionalmente la Administración Hidrológica a la vista del Plan correspondiente.

El de casación es un recurso extraordinario sujeto al cumplimiento de rigurosos requisitos formales. Entre ellos está -cuando el recurso se funda en el motivo previsto en el art. 95.1.4º de la

L.J. de 1956 (hoy, art. 88.1.d de la vigente Ley 29/1998) el de precisar cuáles son las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que, siendo aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, han sido infringidas por la sentencia o resolución impugnada. Se trata de una carga procesal que pesa sobre quien recurre y que no se libera cuando en el escrito de interposición se desarrolla una tesis en contraposición a la de la resolución recurrida, trasladando al Tribunal Supremo la tarea de seleccionar cuál de entre los varios preceptos o sentencias invocadas como infringidas han sido los que el Tribunal "a quo" ha violado. El incumplimiento de esta exigencia debe provocar la inadmisibilidad del recurso de acuerdo con el art. 100.2.b), en relación con el art. 99, ambos de la L.J. de 1956, precepto este último en el que textualmente se dispone que "en el escrito de interposición del recurso se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas". Pues bien, toda la exposición del motivo primero del recurso se encuentra al servicio de la tesis con que concluye y que se reconduce a afirmar que la Administración ha sobrepasado los límites legalmente exigibles y judicialmente controlables al ejercitar la discrecionalidad de que dispone -extremo que no llega a negar la recurrente en términos absolutos- para el establecimiento de reservas, alegato en el que no se llega a acotar la norma o la jurisprudencia que la sentencia haya vulnerado. En efecto, en el escrito se citan normas sobre otorgamiento de concesiones y dos sentencias, la de 3 de marzo de 1989 y la de 5 de diciembre de 1990. La primera citada no guarda relación alguna con este caso, pues examina un supuesto de inexistencia de sobrantes. La segunda se refiere a un caso en que el Tribunal Supremo confirma una sentencia de la Audiencia Nacional, que, al anular los actos administrativos recurridos, había reconocido el derecho de los recurrentes al otorgamiento de una concesión de aprovechamiento de aguas, sentencia en la que su motivación gira en torno a la afirmación de que la discrecionalidad de que dispone la Administración para el otorgamiento de concesiones, que no de reservas, no puede ejercitarse con arbitrariedad y por ello sus decisiones han de estar basadas en informes técnicos razonablemente ponderados. Esta sentencia (que hace una referencia a la petición de reserva amparada en el art. 7 del R.D.Ley de 7 de enero de 1927, derogado por la vigente L.A., como se desprende del apartado 2 del anexo al que remite el art. 2 del R.D. 2473/1985 de 27 de diciembre) contiene una doctrina no aplicable para resolver ahora las cuestiones objeto de este debate concreto, sin perjuicio de reconocer que, en relación con las concesiones, sigue un criterio que por otra parte ha sido reiteradamente mantenido por este Tribunal Supremo al interpretar el art. 57.4 de la L.A. cuando dice que el "otorgamiento de toda concesión será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público". Excluidas, pues, las normas y la jurisprudencia sobre concesiones que el escrito de interposición cita, no relacionadas ni aplicables al caso que enjuiciamos, sólo queda la cita de los arts. 53.3 de la L.A. y 90. 3 del R.D.P.H., ambos referidos a caudales reservados en algún plan del Estado, preceptos que tampoco guardan relación directa con el ámbito de este debate, cuya esencia radica en determinar si, a falta de ese plan, cabe, como la Diputación Provincial pretende, hacer la reserva solicitada a su favor de un modo por completo desconectado de la planificación hidrológica en curso y también desconectado de las demás planificaciones sectoriales con ella relacionadas. La Sala entiende que el discurso que el motivo primero contiene no cumple con las exigencias procesales propias del recurso de casación, al tratarse en realidad de una exposición en paralelo y discrepante de la sentencia sólo en cuanto al incorrecto ejercicio por la Administración de unas competencias discrecionales referidas a una institución, las concesiones, diferente a la reserva solicitada y denegada. Claro se ofrece, por último, que esta Sala no puede sino compartir cuanto la recurrente alega sobre el principio de confianza legítima y el sometimiento de la Administración a los principios establecidos en el art. 103.1 de la CE. Mas tampoco este alegato, en si mismo plenamente correcto, sirve para satisfacer las exigencias formales de los arts. 95.1.4º y 100.2 de la L.J. De todo lo cual se sigue que este motivo, como opone con razón el Abogado del Estado, debió ser inadmitido. Llegados aesta fase procesal, lo procedente es su desestimación.

Pasamos ahora a ocuparnos del segundo motivo. En el se citan la Disposición Transitoria Sexta de la L.A., el art. 78.2 del Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por R.D. 927/1988, de 29 de julio, y las dos mismas sentencias que en el anterior motivo. En este supuesto, la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado no puede ser acogida porque, con una precisión ausente en el motivo anterior, cabe, sí, apreciar que la recurrente imputa a la sentencia la infracción de aquellos preceptos al no someter la solicitud de reservas al mismo régimen jurídico que el de las concesiones y al no reconocer a su favor el derecho a la inscripción en el Registro de Aguas que ha solicitado, posibilidad que, siempre según la recurrente, vendría avalada por la citada jurisprudencia. El motivo no puede ser acogido. La Administración, primero, la sentencia después -y ni que decir tiene que lo que aquí revisamos es la interpretación contenida en la sentencia combatida- han hecho una correcta interpretación de nuestro ordenamiento jurídico cuando han entendido que no cabe trasladar a las reservas las normas de la Ley de Aguas y sus Reglamentos sobre el otorgamiento de concesiones: son instituciones de distinta naturaleza jurídica, sujetas a diferente régimen jurídico. Respondiendo, pues, al recurso, diremos: 1.- que la jurisprudencia citada no sirve para avalar la tesis de la recurrente; 2.- que la Disposición Transitoria Sexta de la L.A. no comprende las reservas, sino que sólo se refiere a las concesiones; 3.- que el art. 78.2 del R.D.P.H. es un precepto que ha de ser interpretado (especialmente en este caso, en que la reserva solicitada ha de estar obligatoriamente comprendida en el Plan Hidrológico de cuenca por imperativo del art. 40.d) de la L.A., en cuanto contenido necesario del Plan Hidrológico) dentro del sistema jurídico en que se integran, entre otras, las siguientes normas: los arts. 38.1 (recientemente modificado por Ley 46/1999, de 13 de diciembre), 2 y 5, 40.d), 41.1 de la L.A. (este último declarado constitucional por la STC 227/1988, de 29 de noviembre, si se interpreta en el sentido que se expone en su fº.jº. 20 e), sentencia de la que resulta conveniente destacar ahora, en presencia de un supuesto en que una Diputación Provincial pretende la reserva de un importante volumen de agua, cuanto afirma sobre la imprescindible colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas para el buen funcionamiento del Estado de las Autonomías, así como sobre la coordinación de los Planes Hidrológicos de cuenca que corresponde elaborar a la Administración del Estado o a organismos de ella dependientes con las diferentes planificaciones que les afecten, coordinación que ha de realizarse primordialmente a través del procedimiento de elaboración de aquellos Planes Hidrológicos, como dispone el art. 38.4 de la L.A., criterio este del T.C. que ha provocado la modificación del art. 38.4 de la L.A., al que se ha dado una nueva redacción, que no es preciso reproducir aquí, aunque sí subrayar como en ella se refuerza la idea de la coordinación con las diferentes planificaciones sectoriales que afecten a los Planes Hidrológicos, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificación de regadíos y otros usos agrarios, texto nuevo inequívocamente expresivo de la voluntad legislativa de garantizar la coordinación entre distintas Administraciones Públicas); los arts. 90.3 y 92.2 del R.D.P.H., en los que está presente la conexión entre la planificación hidrológica y la reserva de caudales, siendo estas reservas, repetimos, un elemento necesario de los Planes Hidrológicos de cuenca, así como la subordinación de la inscripción en el Registro de Aguas, precisamente a nombre del Organismo de Cuenca, a las previsiones que para tales reservas formulen los Planes Hidrológicos de cuenca, preceptos armónicos con los comprendidos en los arts. 77 y 78 del R.P.H. Hecha así la interpretación de las normas que la recurrente considera infringidas por la sentencia que impugna, y teniendo presente que la S.T.C. 227/1988, fº.jº. 20. e) dice que "nada hay que objetar a las reservas de aguas, en cuanto que afectan al aprovechamiento de las mismas que puede ordenar el Estado en las cuencas intercomunitarias", resulta clara la conformidad a derecho del razonamiento de la sentencia impugnada, basada, en cuanto a los hechos se refiere, en la unánime apreciación fáctica de todos los órganos competentes que han informado en el expediente administrativo, cuyo criterio hemos transcrito en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, hechos que por otra parte la recurrente no ha desvirtuado. Por todo ello el motivo debe de ser desestimado, pues, repetimos, el art. 40 d) de la L.A. 1985, al prever como contenido necesario de los planes hidrológicos "la asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuras", se está refiriendo a una de las decisiones más trascendentales del Plan Hidrológico, donde se manifiesta con evidencia el afán racionalizador de estos Planes, afán que se vería muy dificultado en caso de ser aceptada la tesis de la Diputación recurrente.

De acuerdo con el art. 102.3 de la L.J., deben ser impuestas las costas a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,