STS 623/2000, 12 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de instrucción nº 3 de los de Orense, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 21/1.997, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 2 de mayo de 1.998, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declaran probados los siguientes hechos: En el curso de investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil en relación con el tráfico de sustancias estupefacientes con fecha 6 de marzo de 1.997, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, Auto de entrada y registro en los domicilios de los acusados Roberto y Alfonso , con el siguiente resultado: El acusado Roberto , de 28 años de edad y sin antecedentes penales, tenía en el dormitorio de su domicilio sito en DIRECCION000 , nº NUM000 , Santa Cruz de Arrabaldo-Ourense-: 1) En una caja fuerte en la mesilla de noche, 18,043 gramos de resina de Cannabis en un trozo; 5,984 gramos de "Lidocaína", sustancia esta última que se usa como corte en "drogas"; 57,951 gramos de Cocaína en una bolsa. 2) En otra caja fuerte, una balanza de precisión digital "Scale" profesional mini modelo 1479, marca "Tanita", trozos de plástico cortado y un librillo de papel de fumar. 3) En una estantería, detrás de un cuadro, en otra caja fuerte y en una bolsa con dinero, 40 billetes de 10.000 pts., 30 billetes de 5.000 pts. 3 monedas de 2.000 pts. y, en otra bolsa, 14 billetes de 10.000 pts. y 7 billetes de 5.000 pts., lo que hace un total de 731.000 pts así como 10 escudos y 20 dólares.- Igualmente el acusado Roberto , tenía en su poder en ese momento 0,558 gramos de resina de cannabis, 1,679 gramos de cocaína y otros 0,405 gramos también de cocaína, así como 3 billetes de 5.000 pts. y 1 billete de 10.000 pts.- Al acusado Alfonso , de 32 años de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio, sito en DIRECCION001 , Cenlle-Ribadavia y en el fayado o desván de la casa, le fueron hallados los siguientes efectos: 1) Cuatro bolsitas que contenían Cocaína. 2) Una bolsa con un billete de 10.000 pts., 6 billetes de 5.000 pts., un billete de 2.000 pts., dos billetes de

   1.000 pts., un billete de 100 pts., 3 monedas de 500 pts., 2 monedas de 2.000 pts, una moneda de 100 pts., 3 monedas de 25 pts., una moneda de 10 pts., 14 monedas de 5 pts., 5 monedas de 5 pts. y 2 monedas de 1 pts., que hacen un total de 49.882 pts.. 3) Una báscula de precisión marca "Tanita", modelo 1476, de pesomáximo de 100 gramos. En el primer piso en una caja fuerte, en una habitación, otra bolsa con cocaína y un neceser con 16 billetes de 10.000 pts y 21 billetes de 5.000 pts., que hacen un total de 265.000 pts. En el bajo había 4 bolívares, un billete de dólar, 310 escudos, unas arras y 18,264 gramos de Resina de Cannabis. En total, en el citado domicilio había 72,224 gramos de Cocaína (5,326 gramos, 21,767 gramos, 19,670 gramos y 25,461 gramos) y distintas libretas bancarias a nombre de los acusados Alfonso y Guadalupe con más de 6.000.000 de pesetas. Portando, además, en este momento el citado acusado Alfonso , 24.000 pts., en diversos billetes y una moneda de 500 pts.- Los objetos, sustancias y el dinero referido, pertenecían a los acusados Roberto y Alfonso y los utilizan, destinan y proceden, respectivamente, del tráfico o venta de drogas, en concreto cocaína, a lo que se dedican ambos de común acuerdo.- El valor de la droga intervenida en el domicilio del acusado Roberto , es de 452.886 pts. (Cocaína), más 14.175 pts. (resina cannabis), alcanzando la de 564.429 pts (cocaína), el valor de la hallada en el domicilio de Alfonso ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Se condena a Roberto y a Alfonso , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de un millón de pesetas a cada uno de ellos, con arresto sustitutorio en ambos casos a razón de un día por cada cinco mil pesetas dejadas de satisfacer, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con pago de costas por mitad entre ambos acusados.- Se declara el comiso del dinero, cuentas bancarias y droga intervenida, a los que se dará el destino reglamentariamente previsto.- A los acusados les será de abono y en su totalidad el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil a los efectos oportunos.- Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

3. - Notificada dicha sentencia se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente Roberto formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ y vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en modalidad de tutela judicial efectiva; SEGUNDO: Por quebrantamiento de forma y vía del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos objeto de defensa; TERCERO: Por quebrantamiento de forma y vía del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos objeto de defensa; CUARTO: Infracción de Ley por la vía del párrafo 1º del artículo 849, y por inaplicación de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal.

   Y, la representación del recurrente Alfonso , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de Ley por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, derecho a la Tutela Jurisdiccional en modalidad de Derecho a proceso público con todas las garantías y derecho a Juez predeterminado por la Ley; SEGUNDO: Infracción de Ley por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ y por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en las modalidades de Derecho al Juez predeterminado por la Ley y Derecho a un juicio público con todas las garantías; TERCERO: Infracción de ley por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ y por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en las modalidades de Derecho al Juez predeterminado por la Ley y Derecho a un juicio público con todas las garantías; CUARTO: Por quebrantamiento de forma y vía del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos objeto de defensa; QUINTO: Infracción de Ley por la vía del párrafo 1º del artículo 849, y por inaplicación de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la impugnación de todos sus motivos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de abril pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Orense, en sentencia de dos de mayo de mil novecientos noventa y ocho, condenó a Roberto y a Alfonso , como autores de un delito contra la salud pública, portráfico ilícito de drogas y, contra dicha sentencia, ambos acusados han formulado sendos recursos de casación, denunciando sustancialmente la vulneración de su derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías, así como la indebida no aplicación de una circunstancia de atenuación de su responsabilidad por razón de su condición de drogadictos.

1. RECURSO DEL ACUSADO Roberto .

   . SEGUNDO: Cuatro son los motivos de casación formulados por este acusado. El primero por infracción constitucional, el segundo y el tercero por quebrantamiento de forma y el último por infracción de ley ordinaria, a cuyo estudio vamos a proceder siguiendo el mismo orden de su formulación.

   El primero de estos motivos, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la Constitución "en modalidad de Tutela Judicial Efectiva".

   Dice la parte recurrente que, pese a que en el escrito de defensa del hoy recurrente se solicitaba la estimación de la atenuante 4ª y subsidiariamente de la 5ª del art. 21 del Código Penal, "en la sentencia, se limita a indicarse (FJ 4º pfº. 2º) que no se otorgan "al no concurrir las circunstancias de los números 4 y 5 del artículo 21 del CP", sin hacer pronunciamiento alguno respecto a los hechos que se habían especificado, y sin que esta parte llegase a conocer si tales hechos fueron o no analizados por el Tribunal a quo al no haberse integrado los mismos en la sentencia".

   Entiende la defensa del hoy recurrente que concurre la primera de las citadas atenuantes porque Roberto "franqueó la entrada de su vivienda a los funcionarios actuantes e hizo entrega por sí mismo y voluntariamente de los productos que reseña el Ministerio Fiscal", y que, subsidiariamente, debería estimarse la concurrencia de la segunda "por cuanto .. la actuación de mi representado favorecedora en todo momento de la actuación policial tenía la intención de disminuir los efectos de la tenencia de productos ocupados por entrega voluntaria de mi representado"; afirmando que, en último término, su conducta debía tenerse en cuenta para apreciar la atenuante 6ª del mismo artículo.

   "Alguna diferencia existirá -dice la parte recurrente- entre el sujeto que ante un mandamiento judicial actúa de forma reacia al registro y realiza actos tendentes a ocultar o malbaratar la misión de los agentes de la autoridad, en su propio beneficio criminal, frente al sujeto que, ante el mismo mandamiento judicial ...no sólo otorga facilidades para el registro sino que, además, él mismo indica dónde se encuentra la droga .."; poniendo de relieve, además, que la aplicación de la atenuante pretendida podría implicar la aplicación de la suspensión de la pena, en orden a la posible rehabilitación del acusado.

   El derecho a la tutela judicial efectiva -cuya vulneración aquí se denuncia- se concreta fundamentalmente en que la defensa del acusado debe haber tenido la oportunidad de intervenir plenamente tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento de la causa, solicitando cuantas diligencias y medios de prueba estimare procedentes a su derecho, las que habrán de practicarse con las debidas garantías legales, pudiendo intervenir en las practicadas de oficio y contradecir las que lo hayan sido a instancia de la acusación, para obtener, en último término, del órgano jurisdiccional competente una respuesta fundada en Derecho a todas las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas.

   Es patente que la parte recurrente no hace mención de ninguna de estas cuestiones en el desarrollo del motivo. Se limita a echar en falta la consignación en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida de determinados extremos fácticos que el Secretario judicial hizo constar en el acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente y a estimar que el Tribunal debió valorarlos para apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes que el recurrente entiende que concurrieron en la conducta enjuiciada, por su condición de toxicómano, con vistas a la posible suspensión de la condena impuesta, encaminada a su posible rehabilitación.

   Fácilmente puede advertirse que las cuestiones que aquí se plantean por la parte recurrente nada tienen que ver con la vulneración constitucional denunciada: a) la no inclusión en el "factum" de determinadas circunstancias de hecho que puedan concurrir en el caso enjuiciado, que sean jurídicamente relevantes para la adecuada calificación jurídica del mismo y que se hallen documentadas en los autos, en principio, constituye materia propia de un presunto error de hecho, que debe plantearse por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) la no valoración de tales datos desde la perspectiva de la posible estimación de las atenuantes alegadas por la defensa del hoy recurrente, por su parte, podría constituir un supuesto de error de derecho, denunciable por la vía casacional del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; c) en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la pena privativa de libertad impuesta al recurrente ha sido la mínima legalmente posible, habida cuenta del delitopor el que ha sido condenado, por lo que la estimación de una circunstancia atenuante devendría irrelevante; d) desde la perspectiva de la posible suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, hay que poner de manifiesto que tal decisión puede adoptarse en el trámite de ejecución si concurren las circunstancias precisas para ello, sin que la pena impuesta en el presente caso constituya un obstáculo insalvable para ello (v. arts. 80, 81, 82 y 87 del CP); y, finalmente, e) debe destacarse también que los Jueces y Tribunales no tienen por qué recoger en el relato de hechos probados de las sentencias que dictaren cuantos elementos fácticos consideren necesarios las partes, sino que únicamente deben incluir en ellos los que consideren debidamente probados y en la medida que estimaren procedente para la adecuada calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

   Por todas estas razones, estimamos procedente la desestimación de este motivo.

   . TERCERO: El segundo motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma porque en la sentencia recurrida no se han resuelto todos los puntos objeto de defensa.

   Dice a este respecto la parte recurrente que "en relación con la circunstancia 6ª del art. 21 del CP, pese a que en conclusiones definitivas de la defensa .. constaba, además de pedir la aplicación de la circunstancia 4ª y subsidiariamente la 5ª del art. 21 del CP, que, subsidiariamente se aplicase la circunstancia 6ª del mismo artículo, por analogía con la circunstancia 4ª, en la sentencia recurrida no se ha hecho mención alguna referida a la concurrencia o no concurrencia de la .. atenuante 6ª que se expresa, refiriéndose, exclusivamente, a la 4ª y a la 5ª. "El único pronunciamiento sobre atenuantes obra en el FD 4º de la misma, sin que se haya hecho pronunciamiento alguno en relación con la solicitud de aplicación subsidiaria de la atenuante analógica que se había formulado".

   Se denuncia en este motivo el vicio denominado de incongruencia omisiva o fallo corto que, como es sobradamente conocido, debe estimarse cuando la sentencia recurrida no dé respuesta a alguna de las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas.

   El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque no es cierto que el Tribunal "a quo" no haya dado respuesta a la cuestión planteada, dado que en el fallo de la sentencia recurrida claramente se dice que se condena a los acusados por un delito contra la salud pública "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal"; b) porque, al tratarse de una circunstancia análoga a las otras dos circunstancias atenuantes específicas cuya aplicación preferente se solicitó, debe entenderse que su desestimación se ha creído pertinente por el Tribunal por análogas razones a las determinantes de la desestimación de éstas; y c) porque carecería de toda relevancia práctica la posible estimación de la circunstancia analógica de referencia al haberse impuesto al hoy recurrente el mínimo de la pena privativa de libertad legalmente establecida (v. art. 66.2ª CP).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . CUARTO: El tercer motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, denuncia igualmente que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva, "al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa".

   Alude la parte recurrente a la circunstancia atenuatoria del párrafo 2º del art. 21 del Código Penal, cuya estimación fue solicitada oportunamente en las conclusiones definitivas de la defensa, dado que el Tribunal se ha limitado a negarla en el cuarto de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

   En relación con este motivo, debemos poner de manifiesto que la sentencia reconoce expresamente el hecho de la drogadicción del hoy recurrente, al decir en el cuarto de los fundamentos de Derecho que "en ambos acusados ha habido un consumo reiterado de cocaína"; afirmación que, sin duda, debiera haberse hecho constar en el "factum", pero que, en cualquier caso, debe entenderse que lo complementa; y que, al propio tiempo, es considerado insuficiente para poder apreciar en los acusados la concurrencia de la circunstancia atenuante solicitada por sus Letrados defensores, porque -según la Sala de instancia- "no se acredita una anulación o disminución de las facultades intelectivas o volitivas de dichos acusados durante la realización del delito, que fue continuado en el tiempo" (FJ 4º), lo que lleva a la Audiencia a condenar a los acusados "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" (v. fallo de la sentencia recurrida).

   A la vista de lo dicho, es manifiesto que el Tribunal de instancia ha dado una respuesta a la cuestión jurídica debatida, por lo que no es posible apreciar el quebrantamiento de forma que se denuncia. Por consiguiente, es preciso reconocer que este motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.. QUINTO: El cuarto y último motivo de este recurso, deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por inaplicación de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 del C. Penal".

   Dice la parte recurrente que "habiéndose solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del CP, en la sentencia recurrida se niega la aplicación de la misma, cuando esta parte considera que, de los hechos declarados probados, puede concluirse con que, efectivamente, tal atenuante es aplicable".

   Afirma el recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 no requiere, para su concurrencia, del hecho de que el sujeto que tiene alta adicción a drogas de las llamadas "duras" haya sufrido anulación y ni siquiera disminución de facultades intelectivas o volitivas, contrariamente a lo que afirma la sentencia, ..".

   El presente motivo carece realmente de todo fundamento: a) porque -contra la tesis defendida por el recurrente- es preciso decir que la atenuante de drogadicción tiene su fundamento y razón de ser en la afectación, más o menos intensa, de las facultades intelectivas o volitivas -o de ambas- que el acusado sufra al tiempo de la comisión del hecho enjuiciado, precisamente a causa de su adicción a las drogas, en cuanto ello implica una evidente disminución de su imputabilidad; b) porque el simple dato de la drogadicción, sin otras connotaciones, es insuficiente para la estimación de la atenuante cuestionada, dado que ésta no puede ser apreciada de manera objetiva y automática por el mero hecho de la drogadicción, ya que -para ello- es menester conocer tanto la clase de drogas a que se es adicto, la intensidad y duración de dicha adicción, como la posible afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, lo cual es absolutamente preciso para poder hablar tanto de "grave adicción" como de "actuar a causa" de ella (v. art.

   21.2ª C.P.); c) porque la atenuante de drogadicción suele guardar una relación directa con las conductas momentáneas encaminadas a la obtención de la droga o de los medios necesarios para ello, con objeto de evitar el síndrome de abstinencia de la sustancia de que se trate, de tal modo que la misma se compadece mal con las conductas que se prolongan indefinidamente en el tiempo, como es el caso; y d) porque la posible apreciación de la repetida circunstancia sería absolutamente irrelevante, dado que -como ya hemos dicho- el Tribunal impuso al hoy recurrente la pena mínima de la legalmente posible (v. art. 66.2ª C.P.).

   Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Alfonso .

   . SEXTO: La representación de este acusado ha formulado cinco motivos de casación: los tres primeros por infracción de precepto constitucional , el cuarto por quebrantamiento de forma y el último por infracción de ley ordinaria.

   El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución: "derecho a la tutela jurisdiccional en modalidad de Derecho a proceso público con todas las garantías y derecho a Juez predeterminado por la ley".

   Estima la parte recurrente que la condena de este acusado ha sido el resultado de un registro domiciliario realizado al amparo de una resolución sin valor, por haber sido dictada por un Juez de un Partido Judicial distinto al correspondiente al lugar donde se llevó a efecto, por cuanto el auto autorizándolo fue dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Orense y la diligencia se practicó por la Juez de Instrucción de Ribadavia. Por tal motivo, la parte recurrente "somete a la consideración de esta Excma. Sala que la droga y otros efectos ocupados a mi representado en el expresado registro domiciliario fueron alcanzadas mediante un sistema que, .., se considera no lícito".

   A este respecto, afirma el recurrente que "cuando la Juez sustituta accidental de Ribadavia recibe el exhorto, para cumplimentarlo, habría de dictar su propia resolución en forma de auto, por la que acordase la entrada y registro interesada por el exhortante, ..", de tal modo que -según se afirma- "lo que se expone .. no es una mera vulneración de norma procesal. Lo que se indica no es más que, en el seno de violación procesal, la denuncia de un registro domiciliario que se alcanzó en base a un auto que no ha podido tener efectos en el Partido de Ribadavia porque quien lo dictó no tenía jurisdicción en tal lugar, ..". "Ello tiene incardinación en vulneración de distintos preceptos constitucionales", citando al efecto los artículos 18 y 24 de la Constitución.

   El motivo carece de razón atendible: a) porque el Juez ordinario predeterminado por la ley a que se refiere el art. 24 de la Constitución no es otro que aquel al que con arreglo a la ley corresponda instruir lacausa de que se trate -en el presente caso, sin duda, al Juez de Instrucción núm. 3 de los de Orense-; así lo hemos dicho -ad exemplum- en la sentencia de 16 de noviembre de 1998, al afirmar que "por lo que respecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, debemos establecer como premisa que ostentará esta condición aquel que ha de instruir, conocer y decidir sobre la posible responsabilidad penal de la persona investigada", por consiguiente, "la diligencia de entrada y registro, debidamente acordada y suficientemente motivada, debía llevarse a efecto en un territorio distinto del que abarcaba la jurisdicción del juez ordenante, por lo que acudió al auxilio jurisdiccional que se contempla en diversos artículos de la LOPJ

   .." (v. arts. 268.1 y 274.1 LOPJ); y, b) porque la nulidad de los actos judiciales viene anudada a la "manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional" (nada se dice de la territorial, a la que, sin duda, hace referencia el acusado) (v. art. 238.1º LOPJ).

   El art. 18 de la Constitución, por su parte, se limita a hablar simplemente de "resolución judicial" para autorizar la entrada y registro en el domicilio de las personas, cuando no lo consienta su titular o se trate de un caso flagrante.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . SÉPTIMO: El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia igualmente la vulneración del art. 24 de la Constitución, "en las modalidades de derecho a Juez predeterminado por la ley y derecho a un juicio con todas las garantías".

   Alega la parte recurrente, en pro de este motivo, que el Juzgado de Instrucción de Ribadavia, con pleno conocimiento de que el de igual clase núm. 3 de los de Orense había abierto Diligencias Previas contra su mandante, inicia una fase de instrucción contra éste, por los mismos hechos, acordando la prisión del mismo; hasta que "posteriormente el Juez de Orense solventa el problema en base a promover incidente de inhibición a su favor con argumento de conexidad ..".

   De modo patente, las cuestiones que aquí se mencionan nada tienen que ver con las vulneraciones constitucionales que se denuncian. Las irregularidades a que se refiere el recurrente son las propias de todos los supuestos en que se suscitan las denominadas cuestiones de competencia entre distintos órganos jurisdiccionales, en las que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la validez de las diligencias practicadas por los órganos implicados en ellas (v. art. 22, pfº segundo de la LECrim.).

   Desde otro punto de vista, debe ponerse de manifiesto que la Ley Orgánica del Poder Judicial vincula expresamente la nulidad de las actuaciones judiciales "cuando se prescinda total y absolutamente de la normas esenciales de procedimiento establecidas por ley" a la circunstancia de que "efectivamente se haya producido indefensión" (v. art. 238.3º). Ciertamente, el Juzgado de Instrucción de Ribadavia hubiera actuado correctamente devolviendo, debidamente cumplimentado, el exhorto recibido del Juzgado de igual clase de Orense; pero la irregularidad procesal en que pudo haber incurrido fue resuelta en forma jurídicamente correcta y, en ningún caso, produjo indefensión al recurrente.

   El hecho de que, como consecuencia de la situación procesal descrita, el hoy recurrente prestase declaración "como testigo" ante uno de los Juzgados, cuando debió hacerlo "como imputado", únicamente afectaría a la validez y eficacia probatoria de la correspondiente diligencia, pero en modo alguno afectaría a las restantes actuaciones judiciales, conforme al "principio de conservación del acto" proclamado en el art. 242 de la LOPJ.

   Por las razones expuestas, no es posible apreciar la violación constitucional denunciada en este motivo. No puede decirse - como se hace en el motivo- que al recurrente "se le han violentado derechos que tienen protección en nuestra Constitución". Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

   . NOVENO: El tercero de los motivos, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia de nuevo la vulneración del art. 24 de la Constitución, "en las modalidades de derecho a Juez predeterminado por la ley y derecho a un juicio público con todas las garantías".

   Dice la parte recurrente que el acusado Alfonso "ha estado sometido, simultáneamente, a dos procesos de instrucción por el mismo asunto, .., y ello con pleno conocimiento de las autoridades judiciales que regían una y otra instrucción ..".

   Tras reiterar las consideraciones hechas en los motivos precedentes, la parte recurrente dice que "se aspira a que esa Excma. Sala reconozca que efectivamente se produjo violación de sus derechos constitucionales indicados y se dicte la sentencia que, a su tenor, proceda, porque, .., se ha vulnerado latutela judicial efectiva y el derecho a un proceso público con todas las garantías ..".

   En el presente motivo, la parte recurrente viene a reiterar los argumentos expuestos en los motivos precedentemente estudiados, de tal modo que entendemos que a las denuncias que aquí se formulan debe darse respuesta reiterando cuanto ya se ha dicho al examinar el posible fundamento de tales motivos, por lo cual no es posible apreciar las vulneraciones constitucionales que se denuncian en este motivo que, por carecer de todo fundamento, debe desestimarse sin necesidad de mayores razonamientos.

   . DÉCIMO: El cuarto motivo de este recurso, con sede procesal en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "incongruencia omisiva", "al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objeto de defensa".

   Dice la parte recurrente que, "pese a que ... se ha discutido en juicio la existencia de causa atenuante de la responsabilidad penal imbricada en el artículo 21.2º del CP, ..., nada se ha dicho respecto a tal atenuante en antecedentes de hecho, ni en los hechos probados, limitándose la sentencia a negarla por el contenido de certificados del Instituto Nacional de Toxicología y silenciando totalmente el resultado de la indicada prueba pericial practicada, cual es la de la psicólogo encargada del Centro de Rehabilitación de Toxicómanos .. dependiente del Ayuntamiento de Orense".

   En buena medida, este motivo coincide plenamente con el tercero del recurso del otro acusado, ya examinado. Por tanto, cuando se dijo al examinar el posible fundamento de dicho motivo debe reiterarse aquí.

   En cualquier caso, importa destacar que, en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida, se pone de manifiesto que los dos acusados habían consumido reiteradamente cocaína -como se desprendía del informe emitido sobre el particular por el Instituto Nacional de Toxicología, tras realizar los pertinentes análisis de las muestras de cabello de los dos acusados-; si bien, seguidamente, se afirma que "no se acredita una anulación o disminución de las facultades intelectivas o volitivas de dichos acusados durante la realización del delito, (destacando) que fue continuado en el tiempo", lo que indudablemente supone que el informe de la psicólogo a la que hace referencia el recurrente no convenció al Tribunal de instancia sobre los extremos pretendidos por la defensa del aquí recurrente.

   En último término, debemos poner de relieve que el vicio procesal a que se refiere el cauce casacional elegido se concreta en la falta de respuesta por parte del órgano jurisdiccional a alguna de las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas por las partes, no existiendo duda acerca de que en el presente caso el Tribunal "a quo" se pronunció explícitamente sobre la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que no es posible apreciar el quebrantamiento de forma aquí denunciado. El Tribunal sentenciador no está obligado a hacer un examen detallado y pormenorizado de todos los medios de prueba practicados, sino únicamente aquellos en los que se haya basado su convicción reflejada en los hechos que en la sentencia se consideren probados.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . UNDÉCIMO: El quinto y último motivo de este recurso, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por inaplicación de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal".

   Dice la parte recurrente que, "habiendo solicitado la defensa de Alfonso la aplicación de la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal, y constando ello en las conclusiones provisionales y elevadas a definitivas, en la sentencia que aquí se recurre, se niega la aplicación de la misma, cuando esta parte entiende, respetuosamente, que de los hechos declarados probados, puede concluirse con que, efectivamente, tal atenuante es aplicable".

   El cauce procesal elegido impone al recurrente el respeto de los hechos que el Tribunal sentenciador haya tenido por probados (art. 884.3º LECrim.), de ahí que, en el presente caso, haya que partir de lo afirmado por la Audiencia Provincial en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, donde se dice expresamente que los dos acusados habían consumido reiteradamente cocaína, pero que no se había acreditado que ello hubiera anulado o disminuido sus facultades intelectivas o volitivas durante la realización del delito (que es lo verdaderamente importante para poder estimar la concurrencia de alguna atenuación de la responsabilidad criminal por causa de la drogadicción), poniendo de relieve, además, el Tribunal de instancia que la conducta enjuiciada constituye un hecho continuado en el tiempo.A la vista de lo que el Tribunal "a quo" tiene por probado -es decir, que en el presente caso no puede hablarse de anulación ni disminución de las facultades del recurrente al tiempo de la comisión del delito- es incuestionable que no cabe apreciar la circunstancia atenuante cuya estimación pretende la parte recurrente. Es indudable también que, al tratarse de un tipo de conductas prolongadas en el tiempo, no se dan las circunstancias propias de las acciones de los drogadictos encaminadas a lograr directamente la droga que precisan para evitar el síndrome de abstinencia o el dinero para su adquisición, que son normalmente aquéllas en que suele estimarse la concurrencia de este tipo de circunstancias. Todo ello con independencia de que, al haber impuesto el Tribunal la correspondiente pena en el límite mínimo de la legalmente establecida, la estimación de esta atenuante carecería de toda transcendencia (art. 66.2ª C.P.).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de los acusados Roberto y Alfonso , contra sentencia de fecha dos de mayo de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Orense en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.