STS 408/2000, 13 de Marzo de 2000

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa sin que pueda producirse indefensión.

El motivo se refiere al informe clínico obrante al folio 17 y expedido por el médico de guardia del equipo quirúrgico de la calle Montesa, en el que hace constar respecto al acusado ahora recurrente que se le observa síndrome de abstinencia.

Se alega que el acto del juicio oral que se iba a celebrar en el Juzgado de lo Penal se suspendió al no haber sido citado el médico firmante de dicho informe, haciéndose nuevo señalamiento. El nuevo señalamiento se suspendió por corresponder a la Audiencia el enjuiciamiento de los hechos. Y en el tercer señalamiento, ya ante la Audiencia Provincial, tampoco compareció dicho médico al no constar que se le hubiera citado.

El motivo no puede ser estimado.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).

No obra en las actuaciones que la defensa de este recurrente hubiera solicitado el dictamen pericial del médico de urgencia del equipo quirúrgico de Montesa. Fue al inicio del acto del juicio oral cuando se solicitó su comparencia para emitir su pericia, sin que se sepa en nombre de que acusado se hizo tal petición, y ello determinó la suspensión de dicho acto. Tras otra suspensión posterior, se celebró definitivamente el acto del juicio oral ante la Audiencia sin que constara petición de dicha prueba ni protesta por la incomparecencia de ese perito, ni invocación, por consiguiente, del derecho a la prueba.

Por lo que se acaba de exponer, la defensa del recurrente no solicitó en forma ni interesó la suspensión del juicio por la incomparecencia de dicho perito, pero, en todo caso, como se puede comprobar con el examen de los folios 37 y 38 de las actuaciones y queda reflejado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, este recurrente fue reconocido por el médico forense unas horas después de haberlo hecho el médico de urgencia de la calle Montesa y su dictamen obra incorporado a la causa y ha sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador.

Así las cosas, la prueba, cuya falta de practica se denuncia en el presente motivo, ni fue solicitada en forma ni resultaba relevante ni decisiva en términos de defensa.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, de los artículos 9.1 y 9.10,en relación con el artículo 8.1 del Código Penal de 1973.

Se defiende la concurrencia de una atenuante por drogadicción.

El Tribunal de instancia razona, en el tercero de los fundamentos jurídicos, sobre la inexistencia de los presupuestos necesarios para apreciar la atenuante que se postula y lo cierto es que el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, no permite apreciar una drogadicción con entidad suficiente para afectar a la capacidad de culpabilidad de este acusado.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se defiende en el motivo que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al no apreciar la atenuante por drogodependencia que se solicita y para acreditar tal error se señala el informe emitido por el médico de guardia del equipo quirúrgico de la calle Montesa, que obra al folio 17 de las actuaciones.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; en las actuaciones obra otro dictamen emitido por el Médico Forense unas horas después del informe emitido por el médico de urgencia y de ningún modo puede sostenerse que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sea totalmente discrepante con ambos dictámenes que, entre sí, tampoco son coincidentes. Por ello, en este caso, dichos dictámenes no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, como así se ha hecho.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Cosme

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa sin que pueda producirse indefensión, que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

En este caso se da por reproducido el primer motivo formalizado por el también acusado Tomás con relación al informe emitido por el médico de urgencia del equipo quirúrgico de la calle Montesa. Examinando dicho informe se puede leer que al recurrente se le observó que "aqueja contusión costal izquierda de varios días de evolución".

Es de reproducir lo dicho para rechazar igual motivo formalizado por Tomás , máxime cuando en este caso, en el mencionado informe, ni siquiera se dice nada relacionado con una posible situación de drogodependencia.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y la defensa.

En el motivo se afirma desconocer las razones por las que se preparó este motivo ante el Tribunal de instancia.

Ciertamente, examinando el escrito de acusación y el de la defensa, no se adivina que extremos jurídicos han podido quedar sin respuesta.Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados, en cuanto todas las cuestiones jurídicas planteadas han tenido respuesta en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede ser estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sucede lo mismo que en el motivo anterior. Al formalizarlo no se encuentran los documentos que, a estos efectos casacionales, puedan acreditar error en el Tribunal sentenciador. Se mencionan el atestado policial en relación con la detención de este recurrente y el mismo atestado respecto a la detención de los otros acusados.

Se afirma, en base a dicho atestado que los acusados se encontraban en estado de alteración nerviosa y que negaron que su presencia en el lugar de los hechos fuera con fines depredatorios.

El atestado policial y en concreto las declaraciones que en él constan realizadas por los funcionarios policiales y por los propios acusados, no constituyen documentos que puedan evidenciar el error del Tribunal de instancia en cuanto se trata de pruebas personales cuya valoración corresponde al juzgador.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 1, 12, 14, 19, 47, 49, 500, 501.4 y demás concordantes del Código Penal de 1973.

Se dice que el respeto escrupuloso a los hechos probados impide alegar alegaciones en defensa del motivo. No obstante se añade que las alegaciones realizadas por los acusados son contrarias a la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador. Ello, evidentemente, no puede servir para estimar el motivo en cuanto es al Tribunal de instancia al que corresponde valorar la prueba legítimamente practicada.

Entre los artículos que se dicen indebidamente aplicados se encuentran los artículos 500 y 501.4 del Código Penal de 1973.

Ciertamente, el Tribunal de instancia ha apreciado un delito de robo con toma de rehenes para facilitar la ejecución del delito o la fuga del culpable.

Se hace preciso recordar la doctrina de esta Sala sobre el delito de robo con rehenes que, como delito complejo, venía tipificado en el artículo 501.4º del Código Penal de 1973.

Desde hace ya bastantes años, esta Sala viene sosteniendo (Cfr. Sentencia de 3 de mayo de 1990) que la toma de rehenes, que es uno de los supuestos alternativos del artículo 501.4º del Código Penal de 1973, significa la sujeción directa o dependencia inmediata de una persona o personas respecto de los delincuentes como prenda o garantía del buen fin de la acción criminal, y es precisamente el riesgo o peligro que crea para dichas personas, que sirven de escudo a los autores del hecho, lo que justifica la agravación penal dentro de las previstas en el artículo 501 citado. De faltar estos presupuestos, la privación de libertad de las víctima del robo podría hacer posible un concurso de robo violento y detención ilegal, y cuando el encierro era de escasa duración el delito de detención ilegal quedaba desplazado y absorbida la detención en la violencia propia del robo. Pronto se advirtió que el concurso delictivo, concretamente en el caso de las detenciones realizadas para asegurar el éxito de la acción depredatoria antes o después de su consumación, conducía a un resultado penológico desproporcionado, habida cuenta de la gravedad de las penas asignadas a la detención ilegal; y la segunda solución - absorción de la detención en la violencia propia del robo-, si bien aceptable en la privación de libertad momentánea e imprescindible para realizar el apoderamiento, no podía sostenerse en los demás encierros o detenciones en los que se superaba la privación de libertad inherente al robo cometido. En esta encrucijada, la Sala se ha inclinado a dar una amplia y comprensiva interpretación al susodicho artículo 501.4º incluyendo en su texto las privaciones de libertad del robado que superen el tiempo imprescindible para el despojo, aunque no signifiquen "toma derehenes", siempre que se realicen, en el contexto del robo, es decir para promover o consumar la acción; y esta tendencia jurisprudencial, que supone una interpretación correctiva del texto legal en favor del reo por cuanto soslaya el concurso delictivo, se había mantenido en sentencias anteriores como lo fueron las de 23 de enero, 11 de julio, 3 y 19 de octubre de 1.987, 3 de enero, 15 de marzo, 14 de abril, 26 de octubre, 8 y 30 de septiembre de 1.988, y 28 de septiembre de 1.989.

En la misma línea se manifiesta la Sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 1995 que incluyó en el delito complejo de robo con rehenes la privación de libertad del robado que supere el tiempo imprescindible para el despojo, no obstante quedar fuera del concepto de "toma de rehenes", referido a un caso en el que se privó a algunas personas ajenas al infractor, de su libertad ambulatoria, en un tiempo que rebasó y excedió del normal y característico de la dinámica comisiva de la infracción que se trata, propendiendo tal acción a facilitar la ejecución del culpable.

Igual criterio se mantiene en la Sentencia de 15 de febrero de 1997 en la que se declara que esta Sala ha visto cómo la descomposición del tipo de robo con rehenes en sus elementos componentes podía llevarnos a la imposición de una pena mayor de la prevista en el delito complejo por aplicación del concurso medial entre la detención ilegal y el robo con violencia o intimidación. Para evitar estas consecuencias desfavorables se ha ampliado, quizá excesivamente, el concepto de rehén llevándolo más allá de su significado gramatical y sociológico, equiparándolo al hecho de privar a alguna o algunas personas, ajenas a los infractores, de su libertad ambulatoria, bien encerrándolas o inmovillizándolas, bien compeliéndolas a dirigirse a donde no deseaban ir, complementándose el concepto con dos aditamentos: el primero de ellos consiste en que esta privación de libertad o ambulatoria, rebase o exceda del tiempo normal y característico de la dinámica comisiva de la infracción de que se trate y, el segundo, que la toma de las personas debe propender, necesariamente, a facilitar la ejecución del delito o la fuga del culpable o culpables.

Y más recientemente, en la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 se reitera lo que se acaba de expresar afirmándose que como recuerdan las Sentencias de esta Sala de 16 de Enero de 1997, 11 de Marzo de 1998 y 22 de Diciembre de 1998, el concepto gramatical y jurídico de rehén no son coincidentes. Gramaticalmente, y en el lenguaje usual rehén equivale a la retención de la persona hasta que un tercero dé cumplimiento a la exigencia del agente delictivo, erigiéndose el detenido en escudo de protección para el agresor. Evidentemente este concepto integra el jurídico de "rehén", pero no lo agota en la medida en que desde esta clave jurídica también es rehén la situación en que queda una persona privada de su libertad ambulatoria por tiempo claramente superior al normalmente necesario para llevar a cabo la acción depredatoria que queda asegurada de esta manera. Es decir, lo relevante para la calificación jurídica de robo con rehenes es que de un lado la privación de libertad de la víctima, atendidas las circunstancias concretas exceda clara y notoriamente del imprescindible para realizar el despojo y en segundo lugar y correlativamente que se observe con deseo de facilitar la ejecución del robo o la fuga del culpable a través de aquella inmovilización, de suerte que cuando el robo viene a ser coincidente en su realización temporal con la privación de la libertad ambulatoria, ha de apreciarse la figura del art. 501-5º, robo con intimidación, siendo el caso más claro de lo que se acaba de decir el supuesto de atraco en el que quedan inmovilizadas las personas -empleados o usuarios de un banco, por ejemplo-, mientras se comete el atraco, desapareciendo la inmovilización en el momento de la huida del agente.

De lo que se deja expresado, resulta bien patente que el Código Penal de 1973 no tipifica como delito de robo con rehenes o como concurso delictual de robo con detención ilegal a todo robo en el que la víctima se vea privada de su libertad ambulatoria.

No se puede olvidar, como señala la Sentencia de esta Sala de 2 de enero de 1991 que el delito de robo con violencia en las personas da lugar a un tipo penal que resulta de la suma de otros dos: el de hurto y el de coacciones. La coacción es por lo tanto un elemento necesario del robo y su punibilidad está incluida en la de éste. De ahí que en esa sentencia se niega la figura de robo con toma de rehenes en cuanto el procesado no utilizó la privación de la libertad de la víctima con el fin de movilizar la voluntad de un tercero mediante la amenaza de un mal que se ejecutaría sobre aquélla y, en segundo lugar, la corta duración de la privación de la libertad sufrida por la víctima demuestra que ella ha sido consecuencia de la violencia inherente al delito de robo.

Y lo que se acaba de expresar es asimismo válido para resolver, conforme al Código vigente de 1995, que suprime el delito complejo de robo con toma de rehenes, la posible existencia de un concurso delictual entre un robo con violencia o intimidación y una detención ilegal.

Así, en la Sentencia de 20 de diciembre de 1999 se expresa que en orden al delito de detención ilegal y su relación con el delito de robo con violencia o intimidación, esta Sala tiene declarado, como sonexponentes las sentencias de 11 de septiembre de 1998 y 6 de julio de 1998, entre otras, que el delito de robo entraña y absorbe la pérdida momentánea de la libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho y que no se cumplen los elementos tendenciales de la figura de detención ilegal al estar comprendida dentro de la normal dinámica comisiva del robo con violencia o intimidación, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate (Sentencia de 23 de mayo de 1996).

Aplicando la doctrina de la jurisprudencia de esta Sala que se deja expresada al caso que en este recurso examinamos, no se puede compartir el criterio mantenido por el Tribunal sentenciador que apreció un delito de robo con toma de rehenes cuando se privó de libertad al hijo de los titulares de la vivienda en la que los acusados se introdujeron para apoderarse de dinero y sustancias estupefaciente, como se dice en los hechos que se declaran probados, ya que si bien es cierto que ataron al joven con los cordones de sus propias zapatillas no es menos cierto que fue desatado y atado otra vez, en dos ocasiones, para que pudiera atender el teléfono y el portero automático y desatado se encontraba cuando llegó la policía, alertada por una vecina, siendo dicho joven el que les abrió la puerta.

Así las cosas, la privación de libertad ambulatoria a la que fue sometido el hijo de los propietarios de la vivienda no tuvo la intensidad suficiente para considera que excedía de la que era precisa para cometer el delito contra el patrimonio ajeno y, por consiguiente, debe quedar subsumida en el delito de robo con intimidación al resultar inherente a la dinámica comisiva propia de esa figura delictiva.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Frida

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo

24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo sobre la participación de esta recurrente en los hechos que se le imputan y alega que se encontraba en la vivienda como mera acompañante de los otros acusados y que fueron con el propósito de adquirir droga.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal de instancia razona en el segundo de los fundamentos jurídicos sobre las pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral, que le han permitido alcanzar la convicción de que los hechos acaecieron como se describen en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Y esas pruebas se extiende a la participación que esta recurrente tuvo en la realización de los hechos, como se evidencia por las declaraciones persistentes depuestas por el joven que se encontraba en la vivienda, así como las declaraciones de una vecina que observó el modo como los tres acusados consiguieron acceder a la vivienda y las declaraciones de los policías que entraron en la misma y que vinieron a corroborar lo que había manifestado el hijo de los propietarios.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción, por falta aplicación indebida, de los artículos 500 y 501.4 del Código Penal de 1973.

Es de reproducir lo que se ha expresado para estimar igual motivo formalizado por Cosme . No puede apreciarse en éste ni en los demás acusados el delito complejo de robo con intimidación.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Este motivo coincide plenamente con el tercero formalizado por el coacusado Tomás y son de reproducir las razones expuestas por esta Sala para desestimar dicho motivo. Este debe correr la misma suerte.III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Cosme y Frida , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de junio de 1998, en causa seguida por delito de robo, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al asimismo recurrente Tomás por encontrarse en la misma situación, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid con el número 2018/94 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma capital por delito de robo contra Tomás , Cosme y Frida y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de junio de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en lo que se refiere a la toma de rehenes que se sustituye por el fundamento jurídico tercero del recurso interpuesto por Cosme , de la sentencia de casación.

Al no apreciarse el delito de robo con rehenes previsto en el artículo 501.4 del Código Penal de 1973 y manteniéndose únicamente el delito frustrado de robo con intimidación y uso de armas, previsto en el artículo 501.5 y último párrafo del mencionado texto legal, la pena correspondiente se extiende entre cuatro meses de arresto mayor y cuatro años y dos meses de prisión menor, y al concurrir la agravante de reincidencia en los acusados Tomás y Cosme y ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad en la acusada Frida , procede imponer, por considerarse adecuada a la gravedad de los hechos y a la personalidad de los acusados, la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR a los acusados Tomás y Cosme , y la pena de seis meses de arresto mayor a la acusada Frida .

III.