STS 375/2000, 11 de Marzo de 2000
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:2000:1947 |
| Número de Recurso | 2459/1998 |
| Número de Resolución | 375/2000 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª) que le condenó por un delito de robo con fuerza en las cosas, en concurso ideal con un delito de allanamiento de local abierto al público fuera de las horas de apertura, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Blanca BERRIATUA HORTA.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Gijón, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 437/97, contra Jesús Carlos y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 3ª, rollo 223/98) que, con fecha dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 4 horas del día 23 de Febrero de
1.997 el acusado Jesús Carlos , mayor de edad, con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de fecha 4-11-96, firme ese mismo día, por 4 delitos de robo con violencia o intimidación a penas de 1 año de prisión por cada uno de ellos y por otro delito de robo con violencia o intimidación ejecutado en grado de tentativa a pena de multa, habiéndosele concedido por Auto de 8-11-96, notificado en esa fecha, la condena condicional, tras romper el cristal de un ventanal de la cafetería Chus, sita en la C/ Juán Alvargonzález, nº 13 de Gijón, penetró en el interior y forzó el cajetín de una máquina recreativa que había instalada allí, propiedad de la empresa "CAMPORRO, S.A.", apoderándose de su recaudación que ascendía a 75.900 pts. en monedas de distinto valor, si bien fue detenido cuando salía del establecimiento, por una dotación de la Policía local, recuperándose el dinero. Los propietarios de la cafetería han renunciado a la indemnización por los daños causados que ascendían a 4.500 pts.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en concurso ideal con un delito de allanamiento de local abierto al público fuera de las horas de apertura, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas.
Hágase entrega definitiva al legal representante de la entidad "CAMPORRO, S.A." del dinero recuperado y cuya entrega provisional se halla documentada al folio 30 de la causa.Una vez firme esta sentencia comuníquese al Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Oviedo a los efectos previstos en el artículo 84.1 del Código Penal en relación con la condena condicional otorgada al penado en la ejecutoria 417/96, Auto de 8-11-96 notificado en esa fecha".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Jesús Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Jesús Carlos basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
En base al artículo 24.2 de la Constitución Española, y al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al no haberse aplicado la presunción de inocencia.
En base al artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse tenido como hecho probado hechos que no fueron probados en ningún momento del juicio oral.
En base al número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 203 del Código Penal por haberse aplicado.
En base al número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 62 del Código del Penal por haberse aplicado de forma indebida.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 29 de Febrero de 2.000.-
Los dos motivos que se introducen en primero y segundo lugar en el recurso se complementan, pese a su distinta fundamentación procesal. El primero se funda en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. Dice el recurrente que no hay prueba en la causa de que violentara la máquina tragaperras ni de que él tuviera el dinero y que el destornillador que podría haber utilizado estaba en la acera fuera del local. En el segundo motivo se emplea, con apoyo en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin especificar en cual de los tres supuestos que encierra el precepto que invoca, pero añadiendo que lo alegaba porque en la narración fáctica de la sentencia consta la frase "y forzó el cajetín de una máquina recreativa que allí estaba instalada". Con esta aclaración queda claro que lo que alega no tiene encaje alguno en los supuestos del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ni podría encajar en el primero al no carecer la narración de hechos de una expresión clara y terminante de los mismos, sino que, aunque brevemente, dice todo lo preciso para completar la descripción de los elementos que constituyen un tipo penal, ni se dice que exista en el relato histórico una contradicción gramatical en los términos empleados que fuera ostensible, absoluta e insubsanable que afectara esencialmente a la subsunción, lo que, por lo tanto, tampoco es el caso del segundo supuesto normativo, ni, en fín, menos aún si cabe, que en los hechos declarados probados se haya irrazonablemente avanzado la expresión de conceptos jurídicos de carácter técnico, no utilizados por el común de las gentes, sustituyendo con su expresión la narración de los hechos ocurridos. Por todo ello hay que entender que la pretensión que muestra el recurrente en este motivo es parte y similar a la del primero, o sea que aspectos relevantes de los hechos necesarios para su ulterior calificación como elementos de un tipo penal, no han sido objeto de prueba. Es la primera función de esta Sala de casación cuando en ella se alega infracción del derecho a ser presumido inicialmente inocente el acusado, el comprobar si efectivamente el tribunal de instancia contó con prueba suficiente sobre los hechos y la participación en ellos de la persona acusada para poder basar en tales hechos un fallo condenatorio. El actual recurrente ha afirmado siempre en la causa que no entró en el local donde fué hallado por los policías intervinientes, para apoderarse de nada y recalca en estos dos primeros motivos que no se ha probado que forzara la máquina recreativa ni tomara el dinero que contenía. Pero frente a eso hay que señalar que ha reconocido haber entrado en el local por la ventana cuyo cristal se encontró fracturado, lugar mismo por donde ha dicho uno de los policías que entró después por permitir el paso de un hombre por allí y, lógicamente, hay que entender que no podía hacerlo por la puerta por estar cerrada. Que el dinero estuviera en una bolsa en el suelo y no en manos del acusado no quiere decir que no lo tuviera ya a su disposición aunque no lo portara en sus propias manos, ni que el destornillador seencontraba fuera en la acera no es señal de que no hubiera sido empleado para fracturar el cristal y forzar la máquina y, en cuanto a esta, los dos dueños del establecimiento en el juicio oral dijeron, uno que la máquina tenía los cajones abiertos con signos de violencia y el otro que la máquina tenía signos de violencia, tras haberse recogido en fase instructoria en la declaración de uno de ellos, otras expresiones equivalentes.
No cabe pues duda de que, con el contenido de la prueba practicada pudo el tribunal estimar probado que había sido el acusado quien entró en el establecimiento por lugar distinto de la puerta, por el hueco que, la fractura del cristal de una ventana, permitía pasar a una persona y que fué él quien había abierto, forzándola, la máquina recreativa y sacado de ella el dinero que, al lado de la máquina estaba en una bolsa.
Ambos motivos deben ser desestimados.
El motivo empleado en tercer lugar en el recurso, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley y, en concreto, del artículo 203.1 del Código Penal, indebidamente aplicado al caso.
La cuestión de la compatibilidad en una misma conducta de los delitos de robo con fuerza en las cosas y allanamiento de domicilio de una persona jurídica o despacho profesional ha sido ya repetidamente resuelta en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 25 de Mayo, 23 y 27 de Octubre y 26 de Noviembre de 1.998) en el sentido de excluir la apreciación de un delito de allanamiento de tal clase además del de robo con fuerza en las cosas, por las palmarias razones de que no puede apreciarse un dolo o voluntad de atacar la privacidad de un ámbito legalmente protegido cuando lo que anima al agente del hecho es el propósito de obtener un lucro mediante el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia, actividad cuya realización ya ha tenido el legislador en consideración al definir diferentes tipos de robo (artículo 238 del Código Penal) en los que, para su comisión y como elemento definitorio necesario, se incluye la entrada en locales cerrados mediante sistemas de exclusión de los que no sean sus dueños o titulares o personas a quienes estos permitan la entrada, por lo que, sobre la base de los mismos hechos la apreciación de un delito de allanamiento, además del de robo constituye una inaceptable infracción del principio non bis in idem, que determinaría una doble condena por una sola conducta delictiva.
El motivo ha de ser acogido.
El cuarto y último motivo del recurso, como el precedente, por infracción de Ley y apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega indebida forma de aplicación del artículo 62 del Código Penal. Entiende el recurrente que debió reducirse en dos grados la pena que por delito en grado de tentativa se le impuso y no tan solo uno, porque los daños que se causaron fueron mínimos en el local y ninguno en la máquina recreativa y no hubo peligro para las personas al estar el establecimiento cerrado al público en el momento de comisión, todo ello en razón de lo que ahora señala como pautas para la reducción el texto del artículo 62 del Código Penal que ya no se refiere al arbitrio del tribunal como era el caso en el artículo 52 del precedente Código, al establecer en términos generales la reducción de pena aplicable en el caso de tentativa.
No parece que la redacción del artículo 62 del Código Penal vigente se refiera como pauta para determinación de la disminución de la sanción punitiva de la tentativa a la existencia de peligros distintos de los que se alcancen en la ejecución del hecho respecto al bien jurídico que el tipo delictivo protege o, como dice el texto legal, "inherentes al intento". Por ello en la cuantía de la disminución de la pena deberá el tribunal considerar el grado de peligro que para el bien jurídicamente protegido ha determinado la conducta ya realizada y también el grado de ejecución alcanzado, aspectos ambos de carácter objetivo por los que ha optado el legislador, para graduar la duración de la pena a imponer. Hay que recordar, además, que según el artículo 16 del Código Penal, la tentativa comprende tanto la práctica de todos como la de solo parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, siempre que este no se produzca por causas que no dependen de la voluntad del agente.
Aunque esas consideraciones objetivas a tener en cuenta por el juzgador no se correspondan matemáticamente con el grado de peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado por la tentativa, lo que a priori sería imposible de determinar para la innúmera variedad de posibilidades que la realidad puede deparar, en este caso el peligro determinado fué grande porque ya había obtenido el agente, cuando fué sorprendido, la extracción del numerario del interior de la máquina que lo contenía y el grado de ejecución alcanzaba ya casi a la consumación, que no se completó ante el descubrimiento del autor por los agentes del orden, con lo que no parece excesiva la reducción en tan solo un grado de la pena a imponer.El motivo ha de decaer.
III.
FALLO
F A L L A M O S :
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jesús Carlos contra sentencia dictada, con fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, en causa contra el mismo seguida por delito de robo con fuerza en las cosas, acogiendo el tercer motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas determinadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Gijón y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Jesús Carlos , hijo de Ángel Jesús y Maribel , de 32 años de edad, natural y vecino de Gijón, en libertad provisional por esta causa, en la que por mencionada Audiencia y sección, se dictó el dos de Marzo de mil novecientos noventa y ocho sentencia., que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, con excepción de los que, en el primero de ellos, se refieren a un delito de allanamiento de local abierto al público que por lo expresado en la anterior sentencia de casación, se ha de estimar no cometido por el acusado, con el correspondiente efecto en la determinación de la pena a imponer.
III.
FALLO
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesús Carlos del delito de allanamiento de despacho abierto al público de que ha sido acusado y condenado en la sentencia recurrida. Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y con la concurrencia de la agravante de reincidencia debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al dicho Jesús Carlos a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, pena que sustituye a la de un año de prisión que le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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