STS 351/2000, 7 de Marzo de 2000
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:1837 |
| Número de Recurso | 3432/1998 |
| Número de Resolución | 351/2000 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Luis Enrique , contra la sentencia dictada el 28 de enero de 1998, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción de Arcos de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 111/97 contra Luis Enrique , Rosendo y Fidel que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 28 de enero de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: Sobre las 12,45 horas del día 12 de mayo de 1990, miembros de la guardia civil de servicio en la localidad de Puerto Serrano, observaron desde un automóvil camuflado que dos jóvenes a los que conocían como consumidores de heroína, se dirigían al número NUM000 de la calle DIRECCION000 , donde sabían que vivía el acusado Luis Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales del que tenían sospechas de que se dedicaba al tráfico de heroína, sustancia derivada del opio; al llegar a la citada vivienda llamaron al timbre y tras esperar unos minutos observaron como uno de ellos llamado Salvador , al entornarse la puerta entregaba a una persona de la que solo podían ver la mano y el brazo, dos mil pesetas y al tratar esa persona de entregar presumiblemente heroína, fue abordado por los Guardias civiles que comprobaron que efectivamente en la mano tenía dos papelinas que iba a entregar a los jóvenes. A continuación uno de los guardias, al intentar huir el citado acusado Luis Enrique , le siguió hasta la cocina de la vivienda donde estaban los también acusados Rosendo y Fidel , mayores de edad y sin antecedentes penales computables junto con otro acusado fallecido, que no consta que fueran poseedores de la heroína que fue hallada en la mesa de la cocina, sino que habían ido a adquirir la citada sustancia, para su consumo, ni consta que colaborasen con Luis Enrique en la elaboración de papelinas. En total se intervinieron 43 papelinas de heroína que arrojaron un peso total de 1.604 miligramos con una pureza del 10,57% 41 de ellas, una del 11,09% y otra del 9,77%.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Luis Enrique como autor de un delito ya definido contra la salud pública, a la penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DEPRISION MENOR y multa de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 PESETAS), con arresto sustitutorio de 20 días caso de no satisfacerla, una vez hecha excusión de sus bienes, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas provisionales, siéndole a abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fidel Y Rosendo del delito del que son acusados declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales, haciéndose devolución del dinero intervenido.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida, y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.
Solicítese indulto parcial al Gobierno."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Luis Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, alega falta de motivación y consiguiente lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º en relación al art. 20.2ª CP. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión del art. 24.1 CE. Tercero.- Por la vía del art.
5.4 LOPJ alega violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE. Cuarto.-Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se pide que se declare nula la entrada y registro domiciliario por no existir autorización judicial al respecto. Quinto.- Por la vía del art. 849.1º de la LECr, alega aplicación indebida del art. 368 CP actual. Sexto.-Por la vía del art. 849.1º LECr, alega infracción de ley referida a no haberse aplicado la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP. Séptimo.- Por la vía del art. 849.2º LECr, alega violación del derecho a la intimidad del domicilio ante la inexistencia de la mencionada autorización judicial.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de febrero del año 2.000.
La sentencia recurrida, además de absolver a otros dos acusados, condenó a Luis Enrique como autor de un delito contra la salud pública por venta de droga en su domicilio donde se le ocuparon 43 papelinas de heroína con un peso total de 1'64 gramos del 10'5% de pureza. Por la fecha de los hechos se le aplicó el CP anterior siendo sancionado con las penas de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor, el mínimo legalmente permitido, y multa de dos millones de pts.
Recurrió en casación por siete motivos que hay que desestimar.
Comenzamos examinando juntos los motivos 2º, 4º y 7º referidos a un mismo tema.
En el motivo 2º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva e indefensión del art. 24.1 de la CE, por carecer la sentencia recurrida de motivación respecto de la existencia de delito flagrante como justificación de la entrada de la policía en la vivienda del recurrente.
En el motivo 4º, con el mismo amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, se pide que se declare nula esa entrada y registro domiciliario por no existir autorización judicial al respecto.
En el motivo 7º se insiste en el mismo tema, ahora por el cauce del art. 849.2º LECr, alegando violación del derecho a la intimidad del domicilio ante la inexistencia de la mencionada autorización judicial.En estos tres motivos, alrededor del tema de la flagrancia delictiva, son dos las cuestiones que se plantean:
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Se dice que no hubo motivación sobre este extremo en la sentencia recurrida. Evidentemente no es así, pues el fundamento de derecho 2º en su última parte razona, y lo hace de modo adecuado, sobre la existencia de un delito flagrante contra la salud pública que justificó la actuación de la Guardia Civil en la aprehensión de su autor y de la droga que éste tenía en su casa. Con tal razonamiento queda cumplido el deber de motivación y satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva en este punto.
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Se afirma por el recurrente que no hubo delito flagrante y que existió infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE como consecuencia de la entrada de los agentes de la autoridad en la vivienda de Luis Enrique sin autorización judicial, razón por la cual la prueba obtenida para condenarle ha de reputarse ineficaz por lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ.
Ciertamente nos hallamos ante un delito flagrante. Veamos, en síntesis, como ocurrieron los hechos.
Una pareja de la Guardia Civil vigilaba el domicilio de Luis Enrique por sospechar que allí se vendía droga. Vieron acercarse a dos jóvenes conocidos como consumidores de heroína, les vieron llamar al timbre de dicha vivienda, la puerta se abrió un poco, lo suficiente para que saliera una mano y un brazo de una persona que cogió dos mil pesetas que entregaron esos jóvenes, interviniendo los agentes cuando esa mano iba a entregar dos papelinas de heroína. Los agentes sujetaron el brazo, pero el así sujetado logró soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina donde fue detenido y donde, encima de la mesa, se encontraban las demás papelinas hasta sumar las 43 que en total fueron ocupadas. El mencionado detenido era el acusado Luis Enrique . En la cocina había otras tres personas que fueron asimismo acusadas, una de ellas falleció y los otros dos fueron absueltos.
Delito flagrante existe cuando el delincuente es sorprendido al delinquir en circunstancias tales que permitan afirmar, conforme a lo que puede percibirse en ese momento, que es el autor del delito. Esta Sala, a partir de una sentencia de 29-3- 90, viene exigiendo los siguientes requisitos para esta clase de delito:
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Inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo un delito o que ha sido cometido instantes antes.
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Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello constituya una prueba de su participación en el mismo.
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Necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impedida a intervenir inmediatamente, bien para poner fin al mal que la infracción delictiva lleva consigo, bien para detener al delincuente, bien para aprehender el objeto o los instrumentos del delito, necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización.
Como dice la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 341/1993, de 12 de noviembre, que declaró la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, la flagrancia delictiva es una "situación fáctica en que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito". Según esta resolución son notas características de la flagrancia que la comisión del delito "se perciba con evidencia " y que "sea inexcusable una inmediata intervención".
Tal ocurrió en el caso presente. Los miembros de la Guardia Civil vieron la comisión de un delito contra la salud pública: el acto mismo de la venta de dos papelinas de heroína que el acusado llevaba en su mano y la entrega a cambio de dos mil pesetas, siendo en ese mismo momento cuando intervienen y sujetan a la persona que en su mano tenía esas dos papelinas. Luego el poseedor de la droga se escapa hacia dentro de la casa y ello provoca que sea perseguido hasta la cocina donde es detenido y donde hay más droga que asimismo es ocupada (art. 553 LECr).
Entendemos que concurren todos los requisitos exigidos para el delito flagrante: el delito se estaba cometiendo cuando lo ven los funcionarios (inmediatez temporal) y allí estaba Luis Enrique con las papelinas de heroína en la mano y recibiendo el dinero de su venta (inmediatez personal) y, desde luego, era preciso actuar en ese mismo momento (necesidad urgente) para detener al delincuente y para aprehender el objeto del delito. Para ello en las circunstancias concretas en que los hechos ocurrieron, a lapolicía le fue necesario actuar con urgencia para aprehender al delincuente y los efectos del delito. No podían esperar a acudir al juzgado para obtener autorización judicial.
En conclusión, no hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE que expresamente prevé la entrada o registro en el mismo sin consentimiento del titular y sin resolución judicial en estos casos de flagrante delito.
Los motivos 2º, 4º y 7º han de rechazarse.
En el motivo 5º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 368 CP actual (debió decir art. 344 CP anterior que fue el aplicado en el caso). Se dice que, dada la pequeña cantidad de droga que fue ocupada, lo único que resultó comprobado fue la realidad de una posesión para autoconsumo del propio acusado. Pero lo que los guardias civiles vieron, y aparece así narrado en los hechos probados de la sentencia recurrida, no fue un mero acto de posesión de una sustancia estupefaciente, sino un acto concreto de intento de venta que constituye por sí mismo un hecho revelador de que tal actividad de tráfico con terceras personas tenía lugar en ese domicilio y que a ese fin se destinaban las 43 papelinas de heroína que fueron aprehendidas.
En el motivo 6º, por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr, se alega otra vez infracción de ley, ahora referida a no haberse aplicado al caso la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP (debió decir la analógica del nº 10º del art. 9 CP anterior, que fue el aplicado por la fecha de los hechos).
Para rechazar este motivo baste decir que el tema no fue planteado en la instancia. Por ello, no fue objeto de debate en el juicio ni tratado en la sentencia, y por esta razón no cabe alegar en casación nada sobre este extremo.
Ello obliga a desestimar también el motivo 1º, en el que, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega falta de motivación y la consiguiente lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE en relación con esta circunstancia atenuante: la Audiencia Provincial no podía razonar sobre una cuestión que no había sido sometida a su conocimiento.
En el motivo 3º, por esta misma vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE. Ha de rechazarse por la misma razón que el motivo 6º examinado en el anterior fundamento de derecho: se trata de una cuestión no alegada en la instancia y sobre la que tampoco pudo pronunciarse el Tribunal de instancia, lo que impide que pueda alegarse en casación.
No obstante, la tardanza en resolver, cuestión distinta al tema de las dilaciones indebidas, que es obvia en el caso presente, en el que por unos hechos de 1990 se dictó sentencia en la instancia en 1998, fue ya tenida en cuenta en tal sentencia que en su fundamento de derecho acordó solicitar indulto parcial al Gobierno.
Por otro lado, la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, fundada en esas dilaciones que realmente existieron y que posiblemente fueran indebidas, no habría de servir para modificar la pena impuesta que en cuanto a la de privación de libertad lo fue en el límite mínimo permitido por el legislador y en cuanto a la multa alcanzó una cuantía próxima a ese mismo límite.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Luis Enrique contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintiocho de enero de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la SalaSegunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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