STS 979/2007, 23 de Noviembre de 2007
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2007:7816 |
| Número de Recurso | 10544/2007 |
| Número de Resolución | 979/2007 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Jose Luis, Inés, Amanda y Mercedes contra sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y los recurrentes han estado representados por la Procuradora Sra.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Linares incoó procedimiento abreviado número 48/06 contra los procesado Jose Luis, Inés, Amanda y Mercedes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que con fecha 26 de marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Aparece probado y así expresamente se declara valorado en conciencia la prueba practicada que con motivo de la investigación llevada a cabo por la Brigada Local de la Policía Judicial de Linares, se interesó del Juzgado de Instrucción Nº Tres de Linares el correspondiente mandamiento de entrada y registro de los domicilios sitos en el nº NUM007 de la calle DIRECCION000 de dicha localidad, domicilio habitual de Jose Luis, nacido el 02-10-71, D.N.I. nº NUM000 y su esposa Inés, nacida el 07-07-69, con D.N.I. nº NUM001, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002, domicilio habitual de Amanda nacida el 28-07-68 con D.N.I. nº NUM003 y DIRECCION000 nº NUM004, domicilio habitual de Mercedes, nacida el 18-06-51 con D.N.I. nº NUM005, por considerar que en los mismos se realizaban actos de venga y tráfico de sustancias estupefacientes. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2006 se expidió por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Linares el correspondiente mandamiento de entrada y registro de los citados domicilios. Así mismo se interesó el correspondiente mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en el nº NUM006 de la citada DIRECCION000 de Linares, al observarse la relación existente entre las viviendas nº NUM007, NUM008 y NUM004 con la del nº NUM006 al encontrarse conectada con la vivienda nº NUM007 con una micro cámara de seguridad enfocada al acceso de ésta.
Como consecuencia de las entradas y registro realizados el día 27 de abril de 2006 en los domicilios señalados, se intervinieron las siguientes sustancias y efectos:
En el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM007, domicilio de Jose Luis y Inés se encontró una balanza de precisión marca Tamita, 3,64 gramos de cocaína de una pureza del 75,3 %, 23,91 gramos de hachís y 4,88 gramos de heroína con una pureza del 18,1 % y 10,36 gramos de Alprazolan, sustancia contenida en la lista del Coveni de Viena de 1.971, bolsas de plástico con recortes circulares, un rollo de papel de plástico, munición de fogueo y una micro cámara colocada en el tejado de la vivienda que conformaba un circuito cerrado de televisión que recibía sonido e imágenes de la calle.
En el domicilio sito en el nº NUM008 de la DIRECCION000 vivienda propiedad de Amanda se intervino una balanza de precisión marca Tamita modelo 1474-V, bolsas de plástico con recortes circulares. En el domicilio sito en el nº NUM004 de la DIRECCION000 de la citada localidad de Linares, se hallaron 800 euros, 14,9 gramos de cocaína de 72,8% de pureza, una cartilla de ahorros de la Caja Rural de Jaén y cartilla de enfermería a nombre de Mercedes, una bolsa con recortes circulares, un televisor marca Philips, una antena receptora de señal de micro cámara, que recibía señales del umbral de la puerta del nº NUM006 de dicha calle.
En el domicilio sito en el nº NUM006 de la mencionada calle, morada de Mercedes y Amanda, se encontró en una habitación cerrada con llave 24.313 euros en monedas de 1 y 2 euros, billetes de 5, 10, 20, 50 y 100 euros los cuales se hallaban divididos en pequeños paquetes diferenciados entre sí, el D.N.I. de Mercedes y una cartilla de ahorros cuya titular era Mercedes, encontrándose camuflado en el interior del timbre de la vivienda una micro cámara cuya señal se recibía en la vivienda del nº NUM004 .
Todos y cada uno de los acusados, de común acuerdo destinaban las sustancias intervenidas a su distribución a terceras personas, siendo el dinero encontrado producto de dicha actividad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis, Inés, Amanda y Mercedes como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia en Jose Luis de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y sin la concurrencia de circunstancias en los demás acusados, a la pena de tres años de prisión para cada uno de ellos, multa de 24.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.
Procédase al comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los que se le dará su destino legal.
Se ratifica el auto de prisión dictado al respecto a Jose Luis a quien le será de abono el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Jose Luis, Inés, Amanda y Mercedes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4º LOPJ, por infracción del art. 24.2 y 18 CE .
Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP .
Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 21.1º en relación con 20.2 CP (esgrimido en defensa de Jose Luis ).
Por infracción de Ley, del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 8 de noviembre de 2007.
El primer motivo del recurso, común para los cuatro acusados, se apoya en la supuesta vulneración del art. 18 CE . Consideran los recurrentes que el auto de entrada y registro que permitió obtener pruebas, utilizadas luego en el proceso, no era necesario, ni idóneo, ni proporcional. Asimismo sostienen que en la entrada y registro practicada en los domicilios de la DIRECCION000 NUM004 y NUM007 no estuvieron presentes los interesados y titulares de los domicilios, no obstante encontrarse detenidos a disposición de la autoridad judicial que ordenó la medida.
El motivo debe ser parcialmente estimado. 1. Reconocen los recurrente que la autorización judicial de la entrada y registro tuvo lugar como consecuencia de la denuncia de la sustracción de un ciclomotor, cuyo autor manifestó haberlo sustraído y vendido a Jose Luis a cambio de droga, que también compraba a sus familiares en otras ocasiones.
Estos elementos son suficientes para estimar necesaria la entrada y registro. En efecto, proporcionan datos suficientes como para una fuerte sospecha de que en esos domicilios se trafica con droga, dado que la permuta de droga por un ciclomotor ya es un acto de tráfico.
Repetidamente hemos sostenido que la cuestión de la motivación escrita del auto no es decisiva a los efectos de considerar la legalidad de la medida, cuando es posible obtener de las actuaciones un panorama de las condiciones procesales y de los conocimientos de los hechos en los cuales el Juez de Instrucción adoptó la medida. Decisivo es el juicio sobre la necesidad de la misma. Tal necesidad debe ser admitida cuando la obtención de las pruebas, sobre cuya existencia se tiene una fuerte sospecha, no pueda ser obtenida, o se vería muy seriamente dificultada, sin la entrada y registro.
La constancia de una declaración de alguien que dice haber obtenido droga como contraprestación en una permuta, es suficiente razón para verificar si el hecho puesto en conocimiento de la autoridad judicial tiene o no realidad.
Consecuentemente, la resolución que autoriza la entrada y registra se ajusta a derecho.
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El segundo aspecto del recurso se refiere a la práctica de las diligencias para la obtención de las pruebas, documentadas en las respectivas actas de los folios 11/13, 15/16 y 18/21. La validez de las diligencias es impugnada por haber sido practicada sin la presencia de los titulares de los respectivos domicilios, que se encontraban detenidos a disposición del Juez de Instrucción. Ciertamente la redacción de las actas deja mucho que desear y trasluce una notoria falta de cuidado del Secretario que tuvo a su cargo la diligencia. Sin embargo:
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La Sala ha podido comprobar, fundándose en el art. 899 LECr ., que en la diligencia realizada en el domicilio de Jose Luis (folios 11 y ss.), en la DIRECCION000 NUM007, el 27.4.2006 a las 11.30 hs., el recurrente estuvo presente y suscribió el acta de la diligencia (folios 13 vto.).
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Ha comprobado asimismo que en la diligencia que obra a los folios 15 y ss., realizada en el domicilio de Amanda en la DIRECCION000 NUM002 a NUM008, se dejó constancia de que ésta presenció el registro y aparece suscribiendo la diligencia, en la que se ven al folio 16 las misma iniciales que en la constancia de la notificación (ver folio 17).
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En el domicilio de la DIRECCION000 NUM004, domicilio cuyo titular no ha sido identificado ni en el auto de 26.4.2006, ni en el acta de la diligencia, se realizó la misma sin hacer constar a qué hora la misma tuvo lugar y al no estar ninguno de los titulares, se practicó ante dos testigos que han sido identificados en el acta y que la suscriben. Esta diligencia en ausencia de los interesados es sumamente llamativa, dado que esta Sala también ha podido comprobar que al fº 33 obra una constancia en la que se registra el traslado de los detenidos Mercedes y Jose Luis a los domicilios en los que se practicaron las diligencias de entrada y registro. Al fº 35 el domicilio de la DIRECCION000 NUM004 es identificado como domicilio de Mercedes . Es evidente que si se trasladó a esta acusada a ese domicilio, su ausencia en esta última diligencia es inexplicable.
En consecuencia, la diligencia de entrada y registro en el domicilio de DIRECCION000 NUM004 no se ajusta a derecho y los elementos de prueba en ella obtenidos están afectados por una prohibición de valoración por su origen ilícito (art. 11 LOPJ ).
Dentro de la formalización desordenada, técnicamente incorrecta y confusa del motivo primero la Defensa de los recurrentes plantea la cuestión de la valoración por el Tribunal de instancia de la confesión del acusado Jose Luis . Ambas impugnaciones pueden ser tratadas conjuntamente.
El motivo debe ser desestimado.
Con respecto a la confesión de Jose Luis durante la instrucción y en el juicio oral, la cuestión carece manifiestamente de fundamento y es inadmisible según lo prescrito en el art. 885.1º LECr . En efecto, el recurrente estima que su confesión carece de valor, pues es consecuencia de la aceptación de hechos que fueron puestos de manifiesto por una diligencia de instrucción que vulneró derechos fundamentales y que el recurrente no podía dejar de reconocer. Sin embargo, como se vio, la obtención de la prueba mediante la diligencia de entrada y registro en su domicilio de DIRECCION000 NUM007 no está afectada por ilegalidad alguna y, por consiguiente, su confesión, obrante a los folios 93 y 94, según hemos podido comprobar, no está afectada tampoco por ninguna irregularidad.
Siempre dentro del desordenado recurso se reiteran las consideraciones relacionadas con el testigo Miguel Ángel en relación a la acusada Amanda y Mercedes . Estima la Defensa que el hallazgo de una balanza de precisión en el domicilio de la primera en la DIRECCION000 nº NUM008 es insuficiente para fundamentar la autoría del delito que se le imputa a la primera. Asimismo, la Defensa cuestiona la inferencia de la que el Tribunal a quo extrae sus conclusiones respecto de la autoría de Mercedes .
El motivo debe ser estimado.
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Con relación a Amanda la Audiencia ha fundamentado su convicción en el hallazgo de una balanza precisión y de útiles para la preparación de dosis, sin ser consumidora habitual así como la declaración del testigo Miguel Ángel .
En lo concerniente a la declaración de Miguel Ángel, que permitió orientar la investigación por el tráfico de drogas a partir de la venta de un ciclomotor robado, las objeciones de la Defensa tienen consistencia. Ciertamente el testigo fue interrogado en la policía por el robo de un ciclomotor y prestó, sin asistencia letrada, una declaración en la que inculpó a los acusados durante la tramitación del atestado policial (ver folio 168). Sin embargo, el testigo se rectificó durante la instrucción (ver folio 193 y s.) y mantuvo su negativa en el juicio oral respecto de la inculpación exteriorizada en sede policial. Es claro, como lo venimos sosteniendo reiteradamente, que el Tribunal de instancia podía formar su convicción mediante el procedimiento del art. 714 LECr . Pero en este caso el art. 714 LECr . no era aplicable, en la medida en la que el procedimiento de confrontación en él regulado presupone una contradicción entre los declarado en el sumario y lo declarado en el juicio oral. Tal contradicción no ha existido, pues en el sumario y en el juicio el testigo hizo manifestaciones exculpantes coincidentes. Consecuentemente, el único indicio que la Audiencia estaba autorizada a valorar era la balanza de precisión y los elementos que estima eran útiles para preparar dosis.
Los elementos enumerados y descritos en la sentencia recurrida son la balanza y bolsas de plástico con recortes circulares. Es claro que tales elementos de prueba son equívocos, pues tanto pueden corresponder a actos preparatorios como al comienzo de ejecución, toda vez que el Tribunal a quo no menciona ningún elemento que permita considerar que la conducta imputada a Amanda haya implicado algo más que un acto preparatorio no punible en el sentido del art. 16 CP .
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Con relación a Mercedes la Audiencia formó su convicción en el hallazgo en el domicilio de la acusada de 24.313 euros de propiedad de la misma y de procedencia injustificada, la declaración del testigo Miguel Ángel que la inculpó y la conexión al circuito cerrado de televisión. La Audiencia no tomó en consideración que en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM004, cuyos titulares, como se vio, no fueron identificados, pero cuyas llaves fueron halladas en el domicilio de DIRECCION000 NUM006, correspondiente a la recurrente, se encontraron, junto a una cartilla de enfermería a nombre de esta recurrente 14,9 grms. de cocaína con una pureza de 72,8%. La entrada y registro en el domicilio de DIRECCION000 NUM004, en la que tuvo lugar tal hallazgo, de todos modos, tal como lo hemos expuesto está afectada por una prohibición de valoración (ver supra F. J. primero, c)).
Las consideraciones que hemos realizado respecto del testigo Miguel Ángel son aplicables también al caso de esta recurrente.
Por lo tanto, sólo se sabe que tenía dinero de procedencia injustificada y que ese dinero podría haber provenido de su propia actividad en el tráfico de drogas, pero también de una receptación de beneficios obtenidos por Jose Luis . La Audiencia no señala ninguna prueba concluyente que, en este sentido, permita despejar esta duda. Pero lo cierto es que, sin perjuicio de ello, no se han probado actos concretos relevantes a los efectos de la tipicidad del delito del art. 368 CP, como sería, particularmente, la tenencia de drogas, que la Audiencia no ha considerado y que tampoco hubiera estado autorizada a considerar (ver F. J. primero c)). Por otra parte, la recurrente no ha sido acusada por receptación de dinero proveniente de tal delito.
También se impugna en el recurso (motivo cuarto) la decisión condenatoria contra Inés . La Defensa estima que los fundamentos expuestos por la Audiencia respecto de los hechos que se imputan a esta recurrente son "un pasaje fugaz e inconsistente".
El motivo debe ser estimado.
La recurrente es la esposa del acusado Jose Luis . La Audiencia ha reconocido que esta circunstancia, conforme a nuestra jurisprudencia, no es idónea para fundamentar la coautoría del delito. Sin embargo entiende que la recurrente tomaba parte en las acciones de su marido. Se apoya para alcanzar esta conclusión solamente en la declaración del testigo Miguel Ángel, quien manifestó ante la Policía que ella le habría vendido droga. La referencia a la balanza de precisión y a la vigilancia por micro cámara de la entrada del domicilio, que realiza la Audiencia, carecen de efecto indiciario específico de una conducta típica de esta recurrente, dado que son los mismos elementos que han servido para inculpar a su marido y que, consecuentemente, no son demostrativos de una actividad típica propia de la esposa.
La imposibilidad de considerar la declaración del testigo Miguel Ángel, ya expuesta más arriba, se extiende, obviamente, también al presente caso. Consecuentemente, siendo éste el único apoyo que en verdad tiene de la sentencia condenatoria respecto de la recurrente, su condena vulnera el derecho a la presunción de inocencia.
El cuarto motivo de casación se refiere en primer lugar a Jose Luis . Ha sido formalizado por el cauce del art. 849.2º LECr y se basa en los informes médicos de los folios 17/29 y 49/52. Estos informes médicos demostrarían, según el recurrente, que debió serle aplicada la atenuante del art. 21.1ª CP .
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia consideró que el acusado sólo sufría un trastorno depresivo, pero que su capacidad de comprender el significado de sus acciones y de actuar de acuerdo con tal comprensión no estaba afectada en la forma requerida por el art. 21.1ª CP . Ciertamente la Audiencia se equivoca al decir que la eximente incompleta de la imputabilidad disminuida requiere que el autor haya tenido anuladas esas facultades, porque la anulación de las mismas hubiera determinado la exclusión de la acción y no sólo de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Pero, de todos modos, la Defensa no ha demostrado que la Audiencia se haya apartado en forma injustificada de las conclusiones médicas desconociendo principios científicos, dado que los informes de los folios 17/29 se refieren a enfermedades somáticas, de las que no se deducen trastornos de la personalidad relevantes a los efectos de la capacidad de culpabilidad. Las conclusiones psiquiátricas que obran al folio 52 tampoco señalan una alteración de la personalidad relevante.
El cuarto motivo del recurso se refiere también a las acusada Mercedes y Inés, y se reitera en esta parte del motivo las impugnaciones relativas a las entradas y registros en los domicilios de la DIRECCION000 que ya han sido consideradas en el Fundamento Jurídico primero al que nos remitimos.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por Jose Luis, Inés, Amanda y Mercedes contra sentencia dictada el día 26 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Jaén, en causa seguida contra ellos mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Linares se instruyó sumario con el número 48/06 contra los procesados Jose Luis, Inés, Amanda y Mercedes en cuya causa se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Jaén, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 26 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial de Jaén .
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER A Inés, Amanda y Mercedes respecto del delito del art. 368 CP . por el que habían sido condenadas en la sentencia nº 51, de 26 de marzo de 2007 (Audiencia Provincial de Jaén), rollo de Sala nº 20/2006, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas de la instancia y manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la misma sentencia no modificados por la presente sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Siro Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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