STS, 3 de Marzo de 2000
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2000:1702 |
| Número de Recurso | 2406/1994 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2406/94, interpuesto por don Miguel Angel de Cabo Picazo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Rosario , contra la sentencia, de fecha 20 de enero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1.601/90, en el que se impugnaba resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo, de 11 de abril de 1990, por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha 15 de febrero de 1989, que denegaba solicitud, deducida al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Jávea. Han sido partes recurridas doña Juana , doña Amanda , doña Marina y doña Celestina , representados por don José Luis Ferrer Recuero, Procurador de los Tribunales, y la Generalidad Valenciana, representada por Letrado de su servicio jurídico.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1.601/90 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 20 de enero de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1) DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rosario contra Resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de fecha 11 de abril de 1990 por la que se desestimaba recurso de alzada formulado por la actora contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha 15 de Febrero de 1989, que denegaba solicitud, deducida al amparo del artículo 1.3.b) del Real Decreto 909/1978, para apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Jávea; 2) NO EFECTUAR expresa imposición de costas" (sic).
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Rosario se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se acordó el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de marzo de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, en base a los motivos en que se funda, anule y revoque la sentencia dictada por el Tribunal "a quo" y, en su consecuencia, se dicte nueva sentencia de conformidad con el suplico de demanda deducido en su día por la recurrente, es decir, declare el derecho de la recurrente a instalar una oficina de farmacia en la zona denominada "Montañar I" del término municipal de Jávea, provincia de Alicante, con imposición de las costas de la instancia a los codemandados si se opusieren al presente recurso.
La representación procesal de doña Juana y otros formalizó, con fecha 21 de marzo de 1996, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia mediante la que se desestime elrecurso por no ser procedentes ninguno de los motivos aducidos, imponiéndose las costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Asimismo, formalizó su oposición al recurso del Letrado de la Generalidad Valenciana, por medio de escrito, presentado el 26 de marzo de 1996, en el que interesaba sentencia por la que se declare expresamente la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente por ser ello preceptivo.
Por providencia de 17 de diciembre de 1999, se señaló para votación y fallo el 29 de febrero de 2000, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La recurrente, en su escrito de formalización del recurso, recoge y reproduce el fundamento o ratio decidendi de la sentencia de instancia por la que rechazó la pretensión actora, consistente en que el núcleo de población propuesto para la apertura de nueva oficina de farmacia, "Montañar I" de Jávea, no cumplía el requisito del número de habitantes exigido en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 para la apertura de nueva oficina de farmacia, "ya que si bien se alega y acredita que en dicha zona se ubican 955 viviendas, tres establecimientos hoteleros con 65, 147 y 38 habitaciones y un camping con 1.500 plazas, la población de hecho que pudiera asentarse en dichas viviendas, hoteles y camping -que atendidos los índices de ocupación de las primeras y la capacidad de los últimos podría hipotéticamente alcanzar, en una situación de plena ocupación, la cifra de 5.342 personas- es una población de carácter estacional que, aun considerando la plena ocupación de las mismas y que ésta se produce durante tres meses al año -meses de Julio y Agosto y período resultante de adicionar a otros períodos vacacionales (sic)-, no alcanza la media poblacional diaria real -que es la que debe tenerse en cuenta según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 19 de Febrero de 1988 y 24 de Noviembre de 1986) en los casos de población de temporada- de 2000 habitantes...".
A este razonamiento, en el que, como se ha dicho, se basa el fallo desestimatorio de instancia, la recurrente reprocha que no haya tomado en consideración, para la determinación de la población, los habitantes de fines de semana de todo el año. Y a tal circunstancia anuda tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 95.1. 4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante). El primero, por infracción de las normas jurídicas aplicables, en concreto del citado artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 y de la doctrina jurisprudencial, y el segundo, también por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate constituyen, en realidad, una unidad difícil de escindir o dos perspectivas de una misma infracción: la del mencionado precepto reglamentario, en la forma como es interpretado por la jurisprudencia de esta Sala en orden al cómputo de la población estacional o de temporada. El tercer motivo, en fin, por el mismo elemento o dato considerado, se refiere a la infracción normativa y jurisprudencial concerniente a los artículos 14, 9.1, 38, 35 y 43 de la Constitución, en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La jurisprudencia de esta Sala considera, ciertamente, computables para determinar los habitantes a efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, las estancias de fines de semana que se incluyen en la operación aritmética utilizada en relación con la población estacional o de temporada; esto es, al multiplicar el número de personas por los días del años que permanecen o habitan en el núcleo considerado y dividir el resultado por los 365 días del año. Ahora bien, la sentencia de instancia no niega tal cómputo, sino que simplemente no recoge con sustantividad tales estancias, pudiendo entenderse que las incluye en los tres meses de plena ocupación, con 5.342 habitantes, a que hace referencia en su fundamento jurídico segundo; esto es, en los "otros períodos vacacionales" que adiciona a los meses de julio y agosto y que suponen los tres meses al año a que hace referencia. Pero, en cualquier caso, ni de los datos fácticos que recoge como probados la sentencia de instancia ni de aquellos con que éstos pudieran ser integrados en casación resultarían los fines de semana del año susceptibles de cómputo: no hay constancia suficiente del número de los que las viviendas estarían ocupadas y, menos aún, del número de personas que las ocuparían. Cualquiera de estos datos permanecerían en el ámbito de la mera especulación, pues aun en la mejor de las hipótesis para la apertura de la oficina de farmacia, entendiendo que en todos los fines de semana hay alguna población flotante en las viviendas del núcleo permanecería en la pura incógnita qué número de personas las ocuparía, pues no existe elemento probatorio que justifique suficientemente ni el traslado a los fines de semana de la cifra de plena ocupación, 5.342 personas, que la sentencia considera, incluso, como hipótesis para tres meses del año, ni ninguna otra cifra.
Debe, en consecuencia, rechazarse los motivos de casación primero y segundo.
En el último de los motivos de casación se alega la infracción de los artículos 14, 9.1, 38, 35 y 43 de la Constitución porque no han sido aplicados por la sentencia de instancia para resolver la petición de apertura de oficina de farmacia cuestionada. Tales preceptos que consagran con rango constitucional los derechos y principios de igualdad, seguridad jurídica, entre otros, libertad de empresa, al trabajo y a la libre elección de la profesión y a la protección de la salud, han servido de constante referencia para la elaboración y aplicación por esta Sala de los principios "pro apertura" y "pro libertate", y para el esfuerzo interpretativo por ella realizado para adecuar el sentido de la norma reglamentaria al marco constitucional y a la propia realidad social en que había de ser aplicada (art. 3.1 CC). Pero la eficacia de tales principios se ha entendido a partir de la vigencia del Real Decreto 909/1978, es decir como criterios interpretativos y orientadores en la aplicación de sus requisitos, resolviendo conforme a ellos las dudas que pudieran surgir en su cumplimiento. O, dicho en otros términos, los invocados principios tienen el límite que supone la obligación de acatar la observancia de un sistema normativo de limitaciones que no estaba derogado (SSTS 11 de noviembre de 1995 y 12 de junio de 1996). Los principios "pro apertura" y "pro libertate" son, pues, criterios hermenéuticos utilizados por la jurisprudencia de esta Sala en supuestos de duda o incertidumbre de los Tribunales sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos que condicionan la aplicabilidad de la norma, pero ello nada supone en casos como el presente, en que el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar la prueba, refleja en su sentencia la cifra máxima de población flotante o estacional y el período de permanencia computable, sin que por mor de tales principios haya de incluirse necesariamente un hipotético número de residentes de fines de semana en el núcleo propuesto, al margen o con independencia de los "períodos vacacionales" considerados por el Tribunal a quo y de los elementos de prueba obrantes en los autos.
Las razones expuestas justifican la desestimación de los motivos de casación aducidos y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Rosario , contra la sentencia, de fecha 20 de enero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1.601/90. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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