STS, 14 de Marzo de 2000

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana dictó auto el 12 de marzo de 1997, cuya parte dispositiva dice:

El Tribunal acuerda: No decretar la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada

.

El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se solicita la suspensión del acuerdo de expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero y de denegación de tarjeta de residente comunitario.

Se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza.

Se invoca como fundamento de la expulsión la existencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública que avalan la adopción de dicha medida según el artículo 15 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, al haber sido juzgado y condenado el actor por un delito contra la salud pública, de manera que aún cuando el interesado alega y justifica perjuicios específicos de imposible o difícil reparación, cual situación de arraigo o vinculación con el país derivada de su permanencia continuada y estable, lazos familiares y trabajo, es lo cierto que las razones de interés general relacionadas con el orden público ya mencionadas, prevalecen frente a las privadas.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Javier se formula, en síntesis, el siguiente motivo casación:

Motivo primero y único de casación. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 122.2 y 123.2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 15.2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio y el artículo 2 de la Directiva Comunitaria 64/221, así como de la jurisprudencia sobre su aplicación.Cita la sentencia de 19 de septiembre de 1995 y el auto de 24 de mayo del mismo año en relación con la interpretación de los artículos 122.2 y 123.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En el presente caso el recurrente ha probado y justificado los daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, tal y como se recoge en el auto objeto de impugnación.

El auto, sin embargo, deniega la suspensión con base en una genérica e inmotivada invocación del interés general relacionada con el orden público.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de noviembre de 1984, 17 de octubre de 1983 y 14 de junio de 1984) declara la insuficiencia de la mera invocación de razones de orden público, pues este concepto por su carácter de concepto jurídico indeterminado supone la necesidad de que se acrediten las circunstancias que justifiquen su realidad.

En el presente caso se hace referencia únicamente a la situación de irregularidad administrativa en que se encuentra el recurrente, pero no se hace mención a ninguna consideración relativa al orden público o a razón de sanidad pública.

No se ha reclamado informe del ministerio y autoridad de que procede el acto ni se ha argumentado cuál es el daño efectivo a los intereses generales.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea en sentencia de 27 de octubre de 1977, asunto 30/77, afirma que el apelar a la noción de orden público exige la existencia de una amenaza real y suficientemente grave que atenta contra un interés fundamental de la sociedad. Esta sentencia se cita por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1988.

Se ha infringido, además, el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, que regula la entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas. El artículo

22.2 del Real Decreto 1099/1986 ya preveía que la simple existencia de condenas penales no podrá motivar por sí sola su adopción.

La Directiva de 221/1964, que también se considera infringida, dispone que las medidas de orden y seguridad pública deben basarse exclusivamente en el comportamiento personal del individuo que es objeto de las medidas, con lo que viene a excluir los hechos aislados.

La citada directiva establece además que la simple existencia de condenas penales no puede automáticamente motivar estas medidas, con lo que se está exigiendo a las autoridades nacionales una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público.

Un caso similar al presente ha sido resuelto por el auto de fecha de 24 de enero de 1994.

Termina solicitando que se dé lugar al recurso y se case la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho y cuanto más proceda.

En el escrito de oposición presentado por el abogado del Estado se afirma que los fundamentos jurídicos del auto recurrido no se desvirtúan, a juicio de dicha representación, por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de ley y de la doctrina jurisprudencial en la materia, motivo en que se funda el recurso.

Termina solicitando que se dicte resolución por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 9 de marzo de 2000, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Javier contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana dictó auto el 12 de marzo de 1997, por el que se acuerda no decretar la suspensión de la ejecución del acuerdo de expulsión del territorio nacional de un súbdito extranjero y de denegación de tarjeta de residente comunitario.

En el motivo primero y único de casación, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 122.2 y 123.2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el artículo 15.2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio y el artículo 2 de la Directiva Comunitaria 64/221, así como de la jurisprudencia sobre su aplicación, se alega, en síntesis, que el recurrente ha probado y justificado los daños o perjuicios de imposible o difícil reparación, mientras que el auto deniega la suspensión con base en una genérica e inmotivada invocación del interés general relacionada con el orden público, en contra de lo dispuesto en la normativa comunitaria.

El motivo no puede ser estimado.

El primer motivo por el que el auto recurrido acuerda desestimar la petición de suspensión del acto recurrido radica en que se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Sin embargo, en este punto debemos partir de que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997, la suspensión de cuya ejecución ha sido denegada por el auto impugnado, contiene dos pronunciamientos diferentes: la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de un Estado miembro de la Comunidad Europea solicitada por D. Javier , de nacionalidad británica y la orden de expulsión del territorio nacional. En lo que se refiere a la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano Comunitario ha de afirmarse, como ya ha verificado esta Sala en anteriores resoluciones (autos de 3 de junio de 1991 y 16 de julio de 1991, entre otros), que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de su ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo.

Una consideración distinta merece la orden de expulsión, con la consiguiente obligación de abandonar el territorio nacional que se impone por la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997 al ciudadano británico D. Javier , dado que se trata de una medida de carácter positivo que, por su propia naturaleza, admite la posibilidad de que se acuerde la suspensión de la ejecución necesaria para llevarla a cabo.

Esta Sala ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993, 11 julio 1995 y sentencia de 15 de enero de 1997, entre otros).

Se integra así el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa exige para que pueda acordarse la suspensión.

Sin embargo, esta Sala ha declarado también (v. gr., sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 1996 y la ya citada de 15 de enero de 1997) que el juicio de ponderación entre los perjuicios que pueden ser causados a los intereses del particular afectado y la perturbación que puede producirse de los intereses generales -como resultado de acordar o no la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado- es susceptible de ser revisado en casación, puesto que constituye una cuestión ligada a la recta interpretación de los artículos 122 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y se desenvuelve por ello en el plano nomofiláctico o de depuración del ordenamiento jurídico propio de este recurso especial; pero que no es susceptible de ser examinada en casación la correcta fijación del presupuesto de hecho sobre el que se realiza el expresado juicio de ponderación, ya que la naturaleza del recurso de casación no permite que el Tribunal al que corresponde la decisión altere la valoración de los elementos de justificación y de prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La sentencia recurrida, en el plano de la apreciación de los hechos que en exclusiva le compete, reconoce la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que la ejecución de la orden de expulsión ha de acarrear al recurrente, pues como tal debe considerarse la referencia a que el interesado alega y justifica perjuicios específicos de imposible o difícil reparación, cual situación de arraigo ovinculación con el país derivada de su permanencia continuada y estable, lazos familiares y trabajo. Sin embargo, considera que las razones de interés general relacionadas con el orden público prevalecen frente a las privadas, pues el fundamento de la expulsión radica en la existencia de razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública que avalan la adopción de dicha medida según el artículo 15 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, al haber sido juzgado y condenado el actor por un delito contra la salud pública.

En el caso examinado esta Sala considera que las razones de orden público alegadas son suficientes para que deban tener prevalencia sobre el interés particular afectado. Consta, en efecto, que D. Javier fue condenado el 24 de abril de 1987 por la Audiencia Provincial de Alicante como autor de un delito contra la salud pública a la pena de once años de privación de libertad. Independientemente de las consecuencias de orden penal que la citada condena acarrea, es lo cierto que la misma es reveladora de una conducta por parte del interesado potencialmente peligrosa para los intereses públicos, dada la índole del delito cometido y la gravedad de la pena impuesta, acreditativa de la importancia de la conducta sancionada.

El recurrente es súbdito británico y, como tal, pertenece a un Estado miembro de la Comunidad Europea. Su representación procesal invoca lo dispuesto en el Real Decreto 766/1992, en cuyo artículo 15 se dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar, entre otras, la medida de ordenar la expulsión o devolución del territorio español, si bien con sujeción a determinadas reglas o criterios, entre los que figura el de que cuando se adopten tales medidas por razones de orden público o de seguridad pública deberán estar fundadas exclusivamente en el comportamiento personal de quien sea objeto de las mismas [apartado d)]. Sin embargo, no se advierte infracción alguna de este precepto, puesto que no cabe duda de que la medida impuesta lo ha sido en consideración exclusiva a la conducta del recurrente, cuya potencial peligrosidad para la salud pública ha sido puesta de relieve mediante una condena penal por un delito contra la salud pública castigado con una pena de cierta gravedad.

No es aplicable en esta materia, por razón del tiempo en que se produjeron los actos administrativos cuestionados, el Real Decreto 1099/1986, de 26 mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de la Comunidad Europea. No obstante esto, podría también considerarse el principio que luce en el también invocado artículo 22.1 del citado Real Decreto, el cual, en su apartado 2, en su inciso final, previene que «la simple existencia de condenas penales no podrán motivar, por sí solas, su adopción» (la de las medidas antes expresadas). En efecto, este principio es expresamente recogido por la Directiva 64/221, que debe entenderse en este punto directamente aplicable y que ha sido invocada como infringida en el recurso de casación. No es menester poner de relieve que la infracción del Derecho comunitario puede ser alegada como motivo de infracción del ordenamiento jurídico en el recurso de casación, como hoy admite incidentalmente, aunque de modo expreso, la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa en su artículo 86.4. Bien es verdad que en la aplicación del Derecho comunitario este Tribunal debe atenerse a la interpretación llevada a cabo por la jurisdicción europea competente.

Pues bien, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene recientemente declarado (sentencia de 19 de enero de 1999, núm. C-348/1996) que «la Directiva 64/221, [...] que contempla, en el apartado 1 de su artículo 1, entre otros, a los nacionales de un Estado miembro que se desplacen a otro Estado miembro en calidad de destinatarios de servicios, impone límites al derecho de los Estados miembros a expulsar a los extranjeros por motivos de orden público. El artículo 3 de esta Directiva prevé que las medidas de orden público o de seguridad pública que tengan por efecto restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro deberán fundamentarse exclusivamente en el comportamiento personal del individuo. Además, la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. De ello resulta que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (sentencia Bouchereau [...]).

De conformidad con la jurisprudencia europea estima esta Sala que el principio de derecho comunitario que ha quedado recogido no obsta, como ha quedado expuesto, a entender que no procede la suspensión de la orden de expulsión cuando el peligro para los intereses públicos se infiere de la conducta del afectado puesta de relieve mediante una condena penal por un delito específico contra la salud pública de especial gravedad, reveladora de la realización de una actividad lesiva para la salud de la población y no sólo potencialmente peligrosa para la salud del interesado.Es cierto que en alguna ocasión hemos invocado este precepto para aceptar la procedencia de la suspensión, pero lo hemos hecho en supuestos en los que no concurrían las circunstancias de especificidad y gravedad que hemos destacado en las circunstancias del presente caso. Así, en el auto de esta Sala de 24 de enero de 1994, recurso número 2412/1991 (citado por la parte recurrente), se contempló un caso en el que no se acreditó que existiesen condenas penales pronunciadas contra el interesado, sino que, a diferencia del supuesto ahora examinado, se invocaban unas diligencias judiciales, que según afirmaba el interesado habían sido archivadas (sin que nada constase en contrario), y una solicitud de extradición que no prosperó.

Naturalmente, la conclusión adoptada sobre la improcedencia de la suspensión no prejuzga la decisión que haya de adoptarse en definitiva sobre la procedencia o improcedencia de conceder la Tarjeta de Residencia Comunitaria, pues nos hallamos en el momento de decidir sobre una medida de carácter cautelar o provisional, de la que no depende la efectividad de los derechos del recurrente, sobre la cual sólo la sentencia definitiva que se pronuncie en este proceso podrá decidir.

Ello conduce a entender que en el caso cuestionado los perjuicios que son inherentes a la obligación de abandonar el territorio nacional impuesta a un ciudadano comunitario no son suficientes, dadas las particulares circunstancias de peligro para la salud pública concurrentes en la conducta del interesado, para justificar la suspensión de la orden de expulsión sobre la cual versa el proceso, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto e imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada, aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.