STS 453/2000, 14 de Marzo de 2000

La Audiencia Provincial de Guadalajara condenó al acusado -y a otras personas que no recurren- como responsables en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en las cosas y de un delito de robo con violencia en concurso real con otro de lesiones.

El coacusado recurrente impugna la sentencia condenatoria mediante diversos motivos que analizaremos de seguido comenzando, por razones de método y exigencia legal, por aquél que se formula al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., en el que se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba, si bien éste, como el resto de los motivos excepto el quinto, combaten exclusivamene la sentencia de instancia en cuanto a los delitos de robo con violencia y lesiones, pero no al de robo con fuerza en las cosas, que no se impugna.

Dice el recurrente que no compareció al Juicio Oral la testigo-víctima del robo con violencia y lesiones, no suspendiéndose el juicio ante la ausencia de un testigo fundamental para la defensa. En realidad, el Letrado defensor del acusado no solicitó del Tribunal la suspensión del juicio para que se citara nuevamente a la testigo, sino para la práctica de una comisión rogatoria que se desplazara a Suiza, donde aquélla reside, para que prestara una nueva declaración con garantía de contradicción, solicitud rechazada por el Tribunal y que éste motiva ampliamente en el fundamento jurídico primero de la sentencia. Alega el recurrente -en una línea argumental que informa también el motivo en el que se denuncia vulneración de la presunción de inocencia- que la defensa del acusado no tuvo ocasión de interrogar a la testigo en la fase sumarial y que la declaración de la misma en condiciones que permitan la contradicción hacía necesaria la suspensión del juicio para que, con participación del defensor, declarara la testigo mediante el auxilio judicial internacional.

Acepta el Fiscal que los requisitos formales de admisibilidad del motivo están cumplidos: solicitud de prueba en tiempo y forma, declaración de pertinencia y protesta ante la negativa a suspender el juicio. Pero, a partir de ahí, rechaza la teoría del recurrente, haciendo una primera consideración en la que introduce una sutil matización señalando que si bien lo que el Letrado defensor propuso al Tribunal no era una prueba nueva que pudiera ser rechazada al no ser susceptible de practicarse en el acto, como regula el art. 793.2

L.E.Cr., lo que se interesaba era una forma nueva de practicar la prueba ya solicitada mediante la remisión de la comisión rogatoria que prevee el art. 719 en relación con el 746.3º L.E.Cr., lo que, subraya el Fiscal, "esa modalidad de realización de la prueba, legítima, no comporta inmediación, lo que atenúa las diferencias con la declaración prestada en fase de instrucción ante un órgano judicial nacional".

Por más que se trate de una alegación tangencial y secundaria respecto del fondo del asunto, no debemos dejar de significar nuestro desacuerdo con el Ministerio Público. En primer lugar, porque la remisión que hace el art. 746 al 78 permite, al menos en teoría, la posibilidad de que la comisión rogatoria estuviera integrada por alguno de los miembros del Tribunal juzgador, con lo que, en buena medida, quedaba garantizada la inmediación. Y, en segundo término, porque el fundamento de la pretensión del defensor no era la falta de inmediación, sino la exigencia de contradicción mediante el interrogatorio de la testigo por quien ésta acusaba, y que el propio Fiscal admite que se habría alcanzado con la comisión rogatoria.

Pero, entrando ya en el núcleo del reproche, éste tropieza con un primer obstáculo que también pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al señalar que al hacer su petición de suspensión del juicio, el recurrente omitió consignar las preguntas que hubiese formulado a la testigo, para permitir que la Sala pudiese valorar la necesidad de la prueba, tal y como se requiere por la doctrina de esta Sala en sentencias de 30 de septiembre de 1.996, 10 de febrero de 1.997, y 22 de marzo de 1.999. Estas resoluciones, y muchísimas más, recogen el criterio del Tribunal Supremo de exigir el cumplimiento de dicho requisito por parte de quien reclama la suspensión del juicio por incomparecencia del testigo, aunque no faltan voces muy autorizadas que muestran su reticencia al respecto, subrayando -no sin razón- que ésta es una exigencia puramente formal elaborada por la jurisprudencia sin fundamento legal que la sustente, apuntándose también que en la mayoría de los casos aparece obvio el contenido del interrogatorio, de manera que resulta difícilmente asumible que un mero formalismo entorpezca o elimine derechos constitucionales como el de tutela judicial efectiva y de defensa. A pesar de lo cual sigue siendo abrumadoramente mayoritaria la doctrina de esta Sala al respecto, que destaca que la omisión del interrogatorio tiene más alcance que un simple obstáculo formalista y encuentra su fundamento en que el juzgador y este Tribunal casacional dispongan de los elementos de juicio necesarios para pronunciarse sobre la solicitud de la parte y sobre la necesidad de la suspensión, de tal suerte que el incumplimiento del requisito impide la prosperabilidad del motivo.

En cualquier caso, lo auténticamente relevante, lo esencial ante una censura como la presente, reside en determinar si la prueba testifical no practicada debe o no calificarse de "necesaria" a efectos deestablecer la subsunción jurídica y el resultado del fallo de la sentencia. Porque, llegados a este punto, debemos insistir en que el quebrantamiento de forma por denegación de prueba del art. 850.1º L.E.Cr., no debe interpretarse sólo como un vicio in procedendo sin más, sino que se entronca con el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión que consagra el art.

24.1 C.E. Analizado el asunto desde la perspectiva constitucional, lo que corresponde a este Tribunal de casación es verificar si la prueba en cuestión resultaba necesaria para acreditar el dato que con ella se pretendía demostrar por la defensa en beneficio del acusado, puesto que, si así fuera, se habría producido un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa generador de indefensión. Por el contrario, cuando la prueba omitida carece de eficacia para modificar la convicción del juzgador sobre el dato en cuestión, la prueba dejará de ser necesaria y, por tanto, su falta de práctica no ocasionará indefensión al no ser susceptible de alterar el sentido del fallo de la sentencia. Porque puede suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que la prueba que, propuesta por la parte en su escrito de calificación provisional, fue admitida por el Tribunal como "pertinente", es decir como conveniente o adecuada, devenga innecesaria en un estadio más avanzado del proceso, esto es, cuando tras la práctica en el Juicio Oral de otros elementos probatorios el órgano juzgador ha formado su convicción sobre el hecho para configurar la resolución definitiva del proceso, de manera que la práctica de la prueba finalmente omitida resultaría supérflua, ya que no aportaría datos nuevos susceptibles de enmendar la convicción alcanzada y el resultado del fallo, lo que, por otro lado, excluiría la posibilidad de indefensión.

En el caso presente, la declaración de la testigo incomparecida parece que tuviera por objeto demostrar que el acusado hoy recurrente no había participado en el episodio de la gasolinera en el que aquélla sufrió la sustracción de una bolsa de viaje y lesiones al tratar de recuperarla de inmediato. Pero lo cierto es que el Tribunal disponía en el momento en que se constató la incomparecencia de aquélla de diversos elementos probatorios más que suficientes que acreditaban la participación del ausado en el hecho, razón por la cual decide no acceder a la suspensión, a la vista no sólo de la innecesariedad de la prueba, sino también de la dificultad en la práctica de la misma y de la considerable dilación que acarrearía en la resolución definitiva del proceso la comisión rogatoria a Suiza que se demandaba, todo lo cual, permite calificar de razonable, prudente y adecuada a la Ley (art. 746.3º L.E.Cr.) la resolución adoptada. Máxime si tenemos en cuenta que el juicio ya había sido suspendido en una ocasión anterior y que los acusados se encontraban en situación de prisión provisional, por lo que, de haberse aceptado la pretensión de la parte, esa situación se hubiera prolongado durante un lapso de tiempo prolongado a no ser que se afrontara el riesgo real de fuga en el caso de ser puestos en libertad provisional, "atendida su situación en nuestro país" como señala la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

El primer motivo ordinal del recurso se formula por vulneración del principio de presunción de inocencia, alegándose que el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la culpabilidad del acusado carece de base probatoria sobre la que fundamentar la convicción de los jueces a quibus acerca de la participación de aquél en el robo con violencia y subsiguientes lesiones de la víctima de la sustracción. También se denuncia en este motivo la conculcación del principio acusatorio, pero, la falta de argumentos que sustenten esta última censura, nos impiden siquiera abordar el reproche, por lo que examinaremos la primera censura.

Como pone de manifiesto el Fiscal, el recurrente centra su impugnación no tanto en la ausencia de la testigo-víctima en el Juicio Oral, como en el hecho de que el defensor del acusado no estuvo presente en la declaración sumarial de aquélla, por lo que se le ha impedido el derecho de contradicción mediante el interrogatorio al testigo de cargo que se establece como derecho del acusado la Convención Europea de derechos Humanos de 1.950 y el del Pacto Internacional de Nueva York. Esta cuestión la individualiza el recurrente en el motivo siguiente (segundo ordinal del recurso), por lo que a la vista de la estrecha relación entre ambos reproches, los abordaremos conjuntamente.

Una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional tiene establecido el principio de que la prueba válida susceptible de vencer el derecho a la presunción de inocencia es la que se practica en el Juicio Oral en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, resaltando la importancia de esta última garantía "... que viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y por el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (SS.T.C. 137/1988, 10/1992, 303/1993, 64/1994 y, más reciente, 153/1997, de 29 de septiembre). También es cierto, sin embargo, que "dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones", entre las que se encuentran la de otorgar valor de prueba a las diligencias sumariales que sean de imposible o difícil reproducción en el plenario siempre que aquéllas se hubieran practicado con observancia de las garantías legales y se introduzcan en el debate procesal en condiciones de poder sercontradichas por las partes. Y en este sentido son numerosos los precedentes jurisprudenciales que confirman que los testimonios prestados en el sumario ante el Juez de Instrucción pueden ser valorados como prueba en el Juicio Oral cuando no puedan ser reproducidos en este acto por hallarse el testigo fallecido, en ignorado paradero o extramuros de la jurisdicción del Estado, subrayando que la declaración prestada otorga a ésta carácter de prueba al efectuarse en fase instructora "ante la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar acto de prueba, cual es el Juez de Instrucción" (S.T.C. de 29 de septiembre de 1.997, antes citada).

Desde otro punto de vista, cabe significar que lo relevante es que por las autoridades judiciales que intervienen en el procedimiento no se coarte ni obstaculice el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo, pues, al contrario "se ha de permitir a la defensa la posibilidad de intervenir en la práctica de dicha diligencia sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo" (idem). De ninguna manera pretende eximirse así al Juez de su grave responsabilidad en velar por la pureza de la instrucción, desarrollando su actividad en forma que queden protegidos los derechos de las partes. Por ello mismo, en el caso presente el Juez ante quien prestó declaración la testigo-víctima, informando de su próximo traslado a su lugar de residencia en Suiza, debió por propio impulso convocar al Letrado del acusado a estar presente en el acto de declaración, medida sencilla si aquél intervino en la rueda de reconocimiento que se practicó seguidamente, propiciando de esa manera la prueba anticipada en los términos previstos por el art. 448 L.E.Cr. Pero esta realidad -que no podemos dejar de señalar- no exime al defensor de su cuota de responsabilidad. El Juez de Instrucción no fue previsor, pero no obstaculizó en modo alguno el derecho de la defensa de interrogar a la testigo. Nos dice la sentencia que el Letrado no era de oficio, sino designado por el acusado, y que se hallaba personado en las actuaciones desde que le leyeron sus derechos a aquél por lo que tuvo la posibilidad de conocer desde ese instante las actuaciones y de haber solicitado lo que considerara conveniente en cuanto a la prueba testifical que ahora interesa, máxime cuando según se dice ya en el momento en que se practicó dicha prueba en fase instructora, existía por parte de dicha defensa un "conocimiento de la alta probabilidad de que la testigo no concurriese al juicio" (fundamento jurídico primero). El conocimiento de ese riesgo de incomparecencia desactiva en gran medida el reproche que se formula, ya que el defensor pudo haber interesado del Juez su convocatoria para intervenir en la diligencia de declaración de la testigo (o de todas las diligencias sumariales), de suerte que no cabe censurar ahora lo que la inactividad de la parte propició al no utilizar los medios que el ordenamiento pone a su alcance.

Las consideraciones que hasta aquí han quedado expuestas son suficientes para rechazar la censura combinada del recurrente y, en consecuencia, para otorgar plena legitimidad a la valoración como prueba de la declaración sumarial de la testigo que decidió el Tribunal de instancia, declaración que fue reproducida mediante su lectura en el juicio (fundamento jurídico Cuarto, párrafo 11º) y a la que siguió inmediatamente la identificación del acusado mediante la diligencia de reconocimiento judicial en rueda, en presencia del Juez de Instrucción y con asistencia del Letrado defensor de aquél, a quien, ciertamente, nada impedía formular a la mencionada testigo cuantas preguntas hubiera estimado oportuno, no sólo respecto de la identificación propiamente dicha, sino sobre los hechos atribuidos al acusado de que traía causa la diligencia de reconocimiento.

Pero es que, además de todo lo anterior, no cabe poner en duda que el juzgador tuvo a su disposición un abundante y sólido elenco probatorio como soporte y fundamento de su convicción acerca de la participación del acusado en los hechos que el hoy recurrente niega, y que la sentencia reseña en el Cuarto fundamento: a) la aceptación por los otros dos coacusados de los hechos al mostrar su conformidad con lo que les imputaba la acusación pública, así como con la pena solicitada. Cuando aquéllos reconocen la comisión del robo con violencia y las lesiones en la forma que describe el Fiscal, están aceptando los hechos respecto de sí mismos, pero también están incriminando al otro coacusado al no ser posible excluir a éste de la actuación unitaria efectuada por todos ellos. Cierto es que, como apunta el Ministerio Público, el instituto de la conformidad se basa en que el acusado acepte los hechos, y que esa conformidad de los dos coacusados supone el reconocimiento de que éstos han cometido el hecho imputado, no el tercer acusado que no se conforma; pero el reconocimiento por los coacusados conformes con la imputación fáctica no deja de tener su repercusión en el coacusado no conforme, de manera que, cuanto menos, el reconocimiento del hecho por dos de los coacusados es valorable por el juzgador en lo que se refiere al acaecimiento de lo sucedido y, al menos indiciariamente, a la participación del tercero; b) en íntima relación con esto último, cabe mencionar que, aunque los dos coacusados conformados con los hechos se negaron a responder en el juicio a otras cuestiones, se dio lectura a las declaraciones prestadas por éstos en fase instructora a instancia de la defensa del ahora recurrente, en las que aquéllos reconocieron haber parado en una gasolinera, y uno de ellos manifiesta cómo "todos juntos preguntaron a una señora, a quien reconoció en Comisaría como la misma a la que le habían preguntado en la gasolinera" (fundamento jurídico Cuarto, párrrafo 6º); c) la negativa por el recurrente de estos hechos y de haber participado en la sustracción, pero también el reconocimiento de haber acompañado todo el tiempo a los otros en el periplo viajero, aunquepermaneciendo en el interior del coche dormido en todo momento según declaró en el acto del juicio; d) la identificación del acusado ahora recurrente por la testigo-víctima en rueda de reconocimiento practicada con todas las garantías; e) los partes de lesiones sufridos por ésta; f) los testimonios de los Guardias Civiles sobre el primer reconocimiento efectuado en dependencias policiales, y g) la incautación en el vehículo ocupado también por el acusado de los efectos sustraidos en la gasolinera, sobre lo que declararon en el juicio los agentes policiales y que pudo ser objeto de contradicción.

Todo este elenco probatorio ha sido legítimamente analizado por el Tribunal juzgador unitariamente en ejercicio de la libre valoración de la prueba que le otorga el art. 741 L.E.Cr. y 717.3 C.E. En trance de casación, como es bien sabido, únicamente corresponde al Tribunal Supremo verificar que en la instancia se ha realizado una actividad probatoria, por mínima que sea, de carácter incriminatorio, y que el resultado valorativo obtenido por el juzgador se ajusta a los principios de la razón y de la lógica. Queda, en todo caso, fuera del ámbito de la casación, la revisión de la valoración de la prueba efectuada por los jueces a quibus al carecer cualquier otro Tribunal de la inmediación de que aquéllos disfrutaron y que robustece de manera manifiesta el acierto en la valoración de la prueba. Constatados, como aquí ocurre, todos estos extremos, la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervada con arreglo a la ley y, por ello, los motivos que denuncian su conculcación han de ser rechazados.

El motivo cuarto del recurso se formula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. en relación con los artículos 5.4 y 11.1 L.O.P.J. y 238.3 y 240.1 de esta misma ley, impugnándose la validez de la diligencia de reconocimiento judicial en rueda con vulneración del art. 368 L.E.Cr. al haber venido precedida esta identificación de supuestas irregularidades en un previo reconocimiento en sede policial.

Para desestimar el reproche basta señalar: primero, que el ámbito en el que despliega sus efectos el art. 849.1º L.E.Cr. es el de la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo o de preceptos constitucionales y el art. 368 L.E.Cr. que se dice vulnerado no participa de naturaleza penal ni constitucional, sino de disposición procedimental de legalidad ordinaria. Segundo: que el motivo no indica el derecho fundamental que hubiera sido infringido con motivo de las diligencias policiales de identificación que hubieran viciado de inconstitucional el reconocimiento judicial practicado posteriormente. Tercero, porque es doctrina consagrada de esta Sala que las eventuales irregularidades que se hubieran cometido en una inicial diligencia de identificación policial, no contaminan al subsiguiente reconocimiento efectuado en sede judicial con observancia de todos los requisitos y garantías legales, correspondiendo al Tribunal juzgador en todo caso ponderar la credibilidad que le merezca esta última diligencia (véase STC de 26 de octubre de

1.998 y STS de 26 de noviembre de 1.998). En el caso presente la Audiencia Provincial razona el porqué consideró válida y fiable la identificación efectuada ante el Juez y el defensor señalando que la prueba de la credibilidad de la identificadora y de que el "reconocimiento previo en nada incidió en los posteriormente efectuados, lo constituye el hecho de que si bien la testigo en un primer momento reconoció a Emilio y a Alonso , sin embargo en la diligencia practicada en sede judicial únicamente reconoció al primero..."

Se denuncia seguidamente en un Quinto motivo "infracción de ley al amparo del art. 850 y nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por falta de aplicación del art. 20.1 y 2 en relación con el 21 y el art. 68 se trata de una eximente incompleta o politoxicomanía" (sic).

No acierta esta Sala a comprender la invocación que se hace del art. 850 L.E.Cr., del que, además, no se especifica en cuál de los cinco supuestos de quebrantamiento de forma que contempla el precepto, hubiera incurrido el Tribunal sentenciador, y sin que en el desarrollo del motivo se haga la más mínima mención al respecto.

Por lo demás, tampoco se entiende la referencia que contiene el motivo a la "... correcta valoración realizada por el Tribunal de instancia al rechazar la eximente incompleta y apreciar la atenuante analógica del núm. 10 del art. 9 del Código Penal" (sic), puesto que lo cierto es que el Tribunal no apreció ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, razonando esta decisión en el hecho de que el informe pericial no acredita merma alguna de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, sino simplemente su condición de drogadicto que, por sí misma, no acredita el grave déficit de inteligencia o voluntad que precisa la apreciación de la eximente incompleta que reclama el recurrente. Y es, en fin, del todo contradictorio con esta pretensión que el propio impugnante califique de "correcta" la valoración del juzgador al rechazar la eximente incompleta que se postula.

En cualquier caso, la vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr. impone el más riguroso respeto a los hechos probados en los que no figura el mínimo dato que permita sustentar la apreciación de la semieximente que confusa y contradictoriamente se invoca.El motivo no puede ser acogido.

El sexto motivo se residencia en el art. 849.1º L.E.Cr. y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 243 C.P. porque -al decir del recurrente- no ha quedado probado el empleo de violencia en la sustracción de la bolsa de viaje de la ciudadana suiza y, "en cualquier caso -alega el motivo- la violencia sería posterior al hecho depredatorio....".

Como siempre que se invoca en casación el "error iuris" previsto en el apartado 1º del art. 849 de la Norma Procesal, la primera e inexcusable obligación del impugnante consiste en no alterar en ningún sentido la resultancia fáctica de la sentencia, cuyo relato descriptivo debe permanecer inmodificable. Y es a partir del análisis de los hechos que se declaran probados cuando la parte podrá alegar, y este Tribunal de casación verificar, si el juzgador de instancia ha aplicado correctamente el Derecho al efectuar la subsunción en el tipo penal que considera infringido.

El "factum" de la sentencia deja constancia de un acto de violencia física sobre la mujer ("....... siendo

finalmente empujada para desasirse.....; cayó al suelo a consecuencia del empujón recibido produciéndose

lesiones...."), con lo que la primera censura que se formula debe ser repelida por absoluta carencia de fundamento.

El segundo reproche trata de demostrar que la agresión física sufrida por la víctima fue un acto de violencia sobrevenida con posterioridad al apoderamiento y no como medio instrumental para efectuar la sustracción, por lo que, aduce, al estar desconectada la violencia del acto de despojo, éste debería haber sido calificado de hurto.

Nos encontramos una vez más ante el supuesto de una inicial sustracción sin fuerza, violencia o intimidación, que se transforma en robo por la aparición de uno de estos elementos en el curso de la ejecución del hecho, en el caso presente, de la violencia. En estos casos, el factor clave para determinar si la violencia sobrevenida califica la sustracción como robo es el de que la agresión haya tenido lugar en una fase del "iter criminis" anterior a su consumación, esto es, en un momento en el que el suejto activo todavía no goza de la disponibilidad del botín, entendiendo el término "disponibilidad" como la potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio o de poder material sobre la cosa sustraida (véase S.T.S. de 19 de mayo de 1.998).

En el caso que examinamos, el apoderamiento se produjo inicialmente sin violencia. Pero, según relata la sentencia, la reacción de la víctima fue inmediata a la desposesión pues cuando el sujeto ".... emprendió la huída hacia su vehículo [con la bolsa]... alertada Claudia por el grito de su hija diciendo, "mamá, que nos roban", procedió, al reconocer la bolsa como suya, a perseguir al acusado, con intención de impedirle la huída y recuperar su bolsa, agarrándole por la espalda cuando en su carrera procedía a subirse al Peugeot, que, conducido por otro de los intervinientes, se había acercado para facilitar la fuga, siendo finalmente empujada para desasirse al tiempo que el conductor aceleraba, ausentándose rápidamente todos los acusados....".

El relato histórico de los hechos no deja lugar a la duda de que la reacción impeditiva de la víctima y la subsiguiente acción violenta del agente se produjeron en términos de inmediatez temporal y espacial al hecho del despojo, prácticamente sin solución de continuidad en el tiempo y en el mismo escenario y, desde luego, antes de la consumación de la sustracción, por cuanto la actuación de la mujer tuvo lugar precisamente para frustrar el despojo de que estaba siendo víctima, y la violencia sufrida tuvo por finalidad asegurar o consumar la sustracción puesta en peligro por la actuación de la víctima. Es, pues, patente que la agresión se produjo en un estadio del "iter criminis" en el que el sujeto activo no tenía la disponibilidad de los bienes sustraidos -o mejor, que estaba sustrayendo-, por lo que, contra lo que sostiene el recurrente, la acción violenta no queda desconectada del hecho depredatorio, sino que, por el contrario, forma parte sustancial del mismo con relevante presencia (véanse SS.T.S. de 16 de septiembre y 13 de octubre de

1.998, 26 de febrero y 12 de abril de 1.999, entre las más recientes sobre esta cuestión).

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo se articula también por vía del art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose una vez más infracción de ley por indebida aplicación de precepto penal, en este caso del art. 147.1º C.P., e indebida inaplicación del art. 617.1º del mismo Texto legal.

Argumenta el recurrente en pos de su pretensión impugnativa que "las lesiones no necesitaban objetivamente para sanar tratamiento médico quirúrgico" según manifestó la médico forense en el JuicioOral, y que, por consiguiente, la aplicación del art. 147.1º C.P. fue incorrecta, debiendo haber sido calificados los hechos como de falta del 617.1º o, en su caso, del delito menos grave del 147.2º C.P. El éxito del motivo hubiera requerido la modificación de los hechos declarados probados, en los que se hubiera introducido el dato de la innecesariedad de que nos habla el recurrente y que, obvio es decirlo, no figura en el relato histórico. Incólume, pues, el factum de la sentencia, el reproche no puede prosperar. Allí se describen las lesiones sufridas por la víctima que se complementan con los datos de carácter fáctico que se contienen en el fundamento jurídico segundo, tratándose, en concreto, de dos heridas inciso contusas que fueron suturadas con tres y dos puntos respectivamente, quedándole como secuela una cicatriz en el cuero cabelludo. El "factum" recoge, pues, unos actos constitutivos de tratamiento de cirugía menor y no consta ningún elemento del que -fuera de un notorio voluntarismo- pudiera inferirse que las medidas adoptadas por el facultativo que trató a la víctima fueran precipitadas o caprichosas, y no las adecuadas a la situación según la "lex artis" de esa especialidad médica.

Que la médico-forense declarara que las heridas pudieran curar sin las suturas practicadas, no empece lo anterior en modo alguno, pues, con independencia de tal posibilidad, no se refuta en absoluto lo idóneo de la intervención practicada ante unas lesiones que, como otras muchas que también pueden cursar hacia la curación sin intervenicón quirúrgica, no significa que lo correcto médicamente no fuera la prescripción y realización de las suturas efectuadas como medio de lograr la curación de una manera pronta y eficaz, con exclusión de los riesgos propios de una recuperación natural.

En cambio, la misma exigencia de fidelidad y acatamiento al resultando fáctico de la sentencia, impone la estimación de la pretensión que con carácter alternativo formula el recurrente en este último motivo. En efecto, la descripción que hace el juzgador del modo con que se llevó a cabo la agresión y las consecuencias de ésta, parecen tener su acomodo en el tipo delictivo del art. 147.2º C.P. y no en el primer apartado de este precepto. Como decía esta misma Sala en su sentencia de 27 de abril de 1.998, el art. 147.2º busca la proporcionalidad en la individualización de la pena sobre la base de graduar la intensidad de la respuesta punitiva en atención a los medios empleados y al resultado producido. Pues, bien, analizado el hecho desde esta doble perspectiva requerida por la norma, podemos verificar que tanto los medios utilizados para ejecutar la agresión -un empujón-, como las consecuencias resultantes de aquélla -dos heridas inciso contusas en la cabeza que precisaron de dos y tres puntos de sutura respectivamente y unas erosiones en una pierna, con un tiempo de curación de diez días en total-, parece razonable que no excede de lo que la ley califica como hecho delictivo "de menor gravedad". Sin que esta apreciación sea desvirtuada por el argumento del Tribunal a quo de que "un resultado que deja secuelas de carácter duradero o permanente no puede ser considerado como una lesión de menor gravedad" invocando la STS de 8 de julio de 1.998, pues lo que en esta sentencia se sostiene es la inaplicación del art. 147.2º al supuesto de unas lesiones de las que resultan unas secuelas que imponen a la víctima una "privación de funciones de su propio cuerpo", que nada tiene de equiparable con el supuesto que nos ocupa, en el que las secuelas se reducen a una pequeña cicatriz en el cuero cabelludo.

En definitiva, los hechos han sido incorrectamente calificados por la Audiencia y en este punto deberá ser casada la sentencia de instancia, dictándose otra nueva en la que se aplique el art. 147.2º C.P. con la consiguiente repercusión penológica, que estimamos proporcional a los hechos en la extensión de doce arrestos de fin de semana, sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, el Tribunal de instancia pueda hacer uso de las medidas sustitutorias establecidas en el art. 88.2 del Código Penal.

Esta nueva sentencia beneficiará tanto al recurrente como a los otros coacusados no recurrentes por imperativo del art. 903 L.E.Cr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial del motivo séptimo, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, de fecha 8 de febrero de 1.999, en causa seguida contra el acusado Emilio y otros, por delitos de robo con violencia y con fuerza en las cosas y lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, con el nº 78 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, por delitos de robo con violencia y con fuerza en las cosas y lesiones contra Rodolfo , Alonso y contra Emilio , todos ellos mayores de edad, naturales de Santiago de Chile, y en prisión provisional por esta causa, salvo comprobación ulterior, desde el 20 de julio de 1.998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de febrero de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.