STS, 11 de Diciembre de 2000

Dª. Natalia interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 294/1991 contra la Orden del Ministerio de Obras Públicas de 27 de diciembre de 1990, recaída en el expediente C-953, que declaró la caducidad de la concesión administrativa concedida el 20 de febrero de 1942 con destino a la construcción de un merendero en la playa de La Barceloneta, término municipal de Barcelona, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido contra la misma. En su escrito de demanda, de 11 de septiembre de 1991, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimando la demanda, y declarando la nulidad de la O.M. 27 diciembre 1.990 recurrida, por implicar una manifiesta desviación de poder y ser contraria a derecho, dejando sin efecto cualesquiera actos se hubieran realizado en su ejecución, entre ellos una eventual demolición del merendero, y condenando en tal caso al Estado a reponer a mi mandante en su legítimo disfrute, con expresa condena a la indemnización de los perjuicios originados, entre ellos el costo de construcción de un nuevo merendero, los gastos de traslado de las actuales instalaciones, las eventuales indemnizaciones a los obreros, y el lucro cesante durante el periodo de la privación del uso de la industria". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 11 de diciembre de 1991, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando dicha demanda por falta de legitimación en la parte actora, o en otro caso en base a los argumentos expuestos".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 13 de diciembre de 1991 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 5 de junio de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por el Procurador D. JOSÉ DE MURGA RODRÍGUEZ en representación de Dª. Natalia , debemos declarar y declaramos ajustada a derecho la resolución de 27-12-90, sin costas".

Con fecha 11 de octubre de 1993 Dª. Natalia interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7061/1993 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Alamparo del artículo 95.3º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 80 de la misma y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Segundo: Al amparo del artículo 94.4º, por infracción del artículo 83.3 de la Ley Jurisdiccional y de la jurisprudencia sobre desviación de poder. Tercero: Al amparo del artículo 95.4º, por infracción del artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo y la jurisprudencia sobre la prescripción. Cuarto: Bajo el mismo ordinal, por infracción del artículo 64 de la Ley de Costas y de la jurisprudencia en torno a concesiones administrativas. Quinto: Por infracción del artículo 79.1,h) de la Ley de Costas. Sexto: Por infracción de la disposición adicional 14.3 del Reglamento de Costas.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 16 de junio de 2000 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 29 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Por Orden del Ministerio de Obras Públicas de 27 de diciembre de 1.990 se acordó declarar la caducidad de la concesión otorgada en precario a Dª. Consuelo para ocupar una parcela de NUM000 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, con destino a la construcción de un merendero en la playa de la Barceloneta, en el término municipal de Barcelona, cuya explotación continuó, tras su fallecimiento, su hermana, Dª. Natalia .

La caducidad se decretó por incumplimiento de lo dispuesto en las condiciones 1ª (superficie autorizada) y 2ª (proyecto autorizado) del título concesional, de acuerdo con lo previsto en su condición 8ª, al haberse comprobado que el merendero denominado "Hostal Catalunya" ocupaba, con obra fija, una superficie de 352,90 metros cuadrados, excediéndose en 145,90 metros cuadrados sobre la superficie de ocupación autorizada por la concesión.

Dª. Natalia impugnó dicha resolución, así como la desestimación presunta del de reposición, en el recurso contencioso-administrativo número 294/1991. Desestimado por sentencia de 5 de junio de 1993 de la Sección Primera de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, contra ella se ha promovido el presente recurso de casación.

Cuestiones análogas a las planteadas por el recurso fueron resueltas por dos sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.994 (recursos de casación 229 y 231 de 1992) y por otra de 7 de mayo de 1999 (recurso de casación 2179 de 1993), por lo que, en lo procedente, reiteraremos los razonamientos en ellas expuestos, tanto por aplicación del principio de unidad de doctrina como porque el presente recurso de casación alega sustancialmente los mismos motivos y fundamentos que los que en aquéllas se resolvieron.

El primer motivo de casación, amparado en el número 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, entiende que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva, al no analizar todos los motivos alegados en el recurso contencioso-administrativo como causa de la nulidad de la resolución de 27 de diciembre de 1.990, con infracción de los artículos 80 de la propia Ley de la Jurisdicción y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido por las partes, salvo que el silencio de la resolución pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita tras ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias 175/1990, 198/1990, 163/1992 y 226/1992).

En el presente supuesto la parte recurrente estima que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre sus alegaciones relativas a: 1) Que la ocupación inicial de los terrenos colindantes había sido objeto de unas autorizaciones de ocupación temporal de los terrenos; 2) que la causa de caducidad se estableció por primera vez en la Ley y Reglamento de Costas; 3) que cualquier extralimitación en la concesión inicial había sido consentida por la Administración al percibir el pago continuado del canon de la concesión.

La sentencia impugnada, si bien con brevedad, declara probada una ocupación efectiva de 352,90 metros cuadrados, 145 más de los autorizados en su día, mediante obras de carácter permanente destinadas a merendero. Entiende que, por ello, se ha incurrido en causa de caducidad de la concesión porincumplimiento de sus condiciones, con lo que implícitamente está poniendo de manifiesto que la causa de caducidad aplicada no es la contenida en la Ley de Costas de 28 de julio de 1988, así como que no acepta las alegaciones de que esa ocupación de terrenos contraria a las cláusulas concesionales hubiera sido autorizada o consentida por la Administración. No podemos apreciar, pues, el vicio de incongruencia denunciado y el motivo de casación debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación, basado en el número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, como los demás en que se fundamenta el recurso, estima que la sentencia vulnera el artículo

83.3 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina jurisprudencial que cita sobre la desviación de poder. A juicio de la parte recurrente, es un hecho plenamente admitido en el proceso que el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo no abrió el expediente de caducidad para sancionar un incumplimiento del concesionario producido muchos años antes, sino exclusivamente para recuperar los terrenos con el fin de aprobar con posterioridad una nueva ordenación urbanística que posibilitase la construcción de un paseo marítimo.

El motivo no puede prosperar, ya que no es posible apreciar la desviación de poder alegada por el recurrente, como en supuesto análogo razonaban las sentencias ya citadas de 7 de julio de 1.994 y de 7 de mayo de 1999, en los siguientes términos, que reiteramos:

"Lo primero que hay que decidir en el presente caso es si existe o no causa de caducidad de la concesión, porque, si existe, no es que la Administración pueda sino que debe acudir para recuperar el dominio público a la declaración de caducidad de la concesión, y no al procedimiento de la expropiación, por ser aquel procedimiento, en primer lugar, obligado (artículo 79 de la Ley de Costas de 28 julio 1988, aplicable cuando se dictó la resolución recurrida, y cuyo precepto impone a la Administración la obligación de declarar la caducidad cuando concurra causa legal], y, en segundo lugar, más conveniente al interés público económico. La finalidad de la Administración al declarar la caducidad de la concesión de autos es clara: recuperar la posesión del dominio público, la cual se corresponde con la finalidad concreta para la cual la Ley le atribuye la potestad específica, de suerte que no existe ese desajuste entre ambas en que consiste la desviación de poder. No hay, por lo tanto, motivo alguno para que la Administración expropie lo que puede y debe recuperar legalmente de otra manera. Pero hay más: la concesión que nos ocupa era "a precario" (cláusula 9.ª), así que la Administración pudo declararla resuelta aunque no se hubieran incumplido las condiciones, con sólo alegar exigencias del interés público (v.g. la necesidad de construir un Paseo Marítimo). Se trata, por lo tanto, de una concesión que durante muchísimos años y mediante el pago de un modestísimo canon ha permitido al concesionario el aprovechamiento en beneficio propio de terrenos de dominio público, pero cuya duración estaba sometida sin más a las exigencias del interés público."

El tercer motivo de casación (artículo 95.1.4º) considera que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo y la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción, al no haber estimado que la acción resolutoria por caducidad de la concesión no podía ejercitarse, en perjuicio de los derechos de los particulares, transcurridos cuarenta años desde el hecho causante.

Debemos rechazar este motivo de casación por las razones también expuestas en las sentencias de esta Sala antes citadas, que son la siguientes:

"1.ª) El artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo (actual artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre), es rigurosamente inaplicable al caso de autos, ya que se refiere a los supuestos de revisión y anulación de oficio por la Administración de sus propios actos, mientras que aquí nos hallamos ante una declaración de caducidad de una concesión administrativa por incumplimiento de las condiciones, lo que es totalmente distinto.

2. ) El transcurso del tiempo no puede servir de fundamento a la pretensión de la parte actora en una materia en la que, (como la que nos ocupa del dominio público), la regla es la de su imprescriptibilidad (artículo 132.1 de la Constitución Española); y no es acertado el argumento de la parte actora que distingue entre dominio público (cuya imprescriptibilidad reconoce) y facultades de la Administración, porque lo cierto es que si imprescriptibilidad quiere decir inmunidad frente al paso del tiempo, su efectividad sólo puede conseguirse atribuyendo a la Administración facultades paralelas, es decir, facultades de recuperación no devaluables por el paso del tiempo, las cuales pueden y deben ser ejercitadas no sólo frente a quien se irroga derechos dominicales sino también frente al poseedor en concepto de concesionario que debe dejar de serlo por haber incumplido alguna condición del título, pues la protección constitucional y legal del dominio público abarca a todas las facultades que la Administración tiene como consecuencia de su titularidad.3.ª) Se comprenderá que, siendo las cosas así, carezca de eficacia la cita que el recurrente hace de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española (que, desde luego, no impiden reconocer a la Administración facultades imprescriptibles de recuperación del dominio público, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 132.1 de la misma), o del artículo 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo (que, conforme a lo ya dicho, no es aplicable al caso de autos), del artículo 70 (en realidad 92) de la Ley de Costas (que impone una prescripción de cuatro años para las infracciones, pero que exige la restitución cualquiera que sea el tiempo transcurrido), del artículo 5 de la vieja Ley de Puertos de 19 enero 1928 (suponemos que la cita es la del artículo 57; inaplicable en todo caso por referirse a ocupaciones para "industrias marítimas", lo que no es el caso), o finalmente, del artículo 8 de la Ley y Reglamento del Patrimonio del Estado (que por referirse a las facultades de la Administración sobre sus bienes patrimoniales es precepto extraño al dominio público).

4. ) Las sentencias de este Tribunal Supremo de 20 mayo 1987 y 6 febrero 1989 resolvieron casos distintos al presente, pues se refiere la primera a un caso de responsabilidad patrimonial de la Administración por derribos de casetas en zona marítimo terrestre, y la segunda a una declaración de caducidad de una concesión sin previa audiencia, problemas, como decimos, diferentes al de autos, por más que todos se refieren a ocupaciones de dominio público."

El cuarto motivo de casación (artículo 95.1.4º) se funda en la infracción del artículo 64 de la Ley de Costas y en la jurisprudencia en torno a las concesiones administrativas, afirmando que no se incumplieron las condiciones pactadas en el momento de la concesión, que la Administración declaró la caducidad por una causa que se recogió posteriormente en el artículo 79.1.h) de la citada Ley de Costas, y que debe distinguirse entre los supuestos de invasión originaria o inicial del dominio público y los de ocupación posterior, que no tienen como fundamento la concesión sino que constituyen un acto distinto que únicamente debe dar lugar a que cese la mayor ocupación no autorizada.

Las razones alegadas en este motivo de casación también fueron rechazadas por las sentencias antes citadas, cuya doctrina reiteramos. En ellas afirmábamos que no cabe hablar de aplicación retroactiva de la causa de caducidad prevista en el artículo 79.1.h) de la Ley de Costas de 28 de julio de 1.988 cuando el propio título concesional -que, además, era a precario- prevé que el incumplimiento de las condiciones determina su caducidad.

La condición primera de la concesión autorizaba a ocupar una parcela que se describía -de 9 metros de anchura por 23 de profundidad- y la condición octava establecía que la concesión "caducará por incumplimiento de cualquiera de las precedentes condiciones" conforme a lo dispuesto en el artículo 55.6º de la Ley de Puertos de 19 de enero de 1.928, según el cual en toda concesión habrán de fijarse los casos en que procederá declarar su caducidad.

Demostrado el hecho de que el concesionario ocupó una superficie muy superior a la autorizada con obras de carácter permanente, incumpliendo con ello las prescripciones a que venía obligado, concurre la causa de caducidad prevista en la condición octava en relación con la primera del título concesional primitivo. Carece, pues, de sentido alegar que la caducidad deriva de la aplicación de un precepto legal no existente al tiempo del otorgamiento de la concesión. Tampoco hay fundamento razonable para distinguir entre las ocupaciones de mayor superficie de la concedida en función de que hayan sido realizadas inicialmente o verificadas después. En cualquiera de los casos el concesionario ha incumplido los términos de la concesión, que limitaban ésta a una superficie concreta, por lo que en ambos supuestos es aplicable la causa de caducidad aplicada. El motivo de casación debe, pues, ser desestimado.

El motivo quinto del recurso (artículo 95.1.4º) se basa en la infracción del artículo 79.1.h) de la Ley de Costas. Entiende que para que pueda aplicarse la causa de caducidad consistente en haberse ocupado una superficie mayor que la inicialmente concedida es indispensable que se haya producido una invasión no autorizada y que el concesionario no haya atendido el requerimiento de la Administración para volver a la superficie propia de la concesión inicial.

Ante todo debemos repetir que el artículo 79.1.h) de la Ley de Costas de 28 de julio de 1.988 no ha sido el aplicado por la resolución de 27 de diciembre de 1.990 para declarar la caducidad de la concesión, mencionando la indicada resolución el incumplimiento de las condiciones primera y segunda del título concesional de acuerdo con lo previsto en la condición octava. Por lo demás, según afirmábamos en las sentencias antes citadas, "no existe precepto que, en caso de ocupación de mayor superficie de la concedida, exija que la Administración, antes de declarar la caducidad de la concesión por incumplimiento de condiciones, requiera al concesionario para que vuelva a la superficie propia de la concesión inicial." A lo que podría añadirse que el referido artículo de la Ley de Costas se limita a disponer sólo la audiencia deltitular -y no el requerimiento al que alude la recurrente- como trámite previo a la declaración de caducidad. Todo ello determina la desestimación de este motivo de casación.

El motivo sexto del recurso (artículo 95.1.4º) estima vulnerada la disposición transitoria decimocuarta, apartado 3 (por error se refiere a la disposición adicional), del Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1.989, de 1 de diciembre, precepto que prevé la prórroga de las concesiones administrativas por tiempo indefinido por un plazo de treinta años siguientes a la entrada en vigor de la Ley de Costas, entendiendo que, en virtud de este precepto, la Administración estaba obligada a mantener la concesión en cuestión durante el señalado plazo de treinta años.

Como ya expresamos en las sentencias antes citadas, el motivo debe ser desestimado pues "carece de una mínima justificación, ya que el referido precepto no tiene por objeto dejar sin efecto las causas de caducidad en que estén incursas las concesiones. La norma [...] dejó intactas las facultades de la Administración para declarar la caducidad de las concesiones cuando hubiere causa legítima para ello".

Ooctavo.- La desestimación de los motivos del recurso determina la procedencia de declarar que no ha lugar a la casación, con imposición de costas a la parte recurrente, conforme previene el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español