STS, 19 de Febrero de 2000
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2000:1250 |
| Número de Recurso | 270/1996 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 270/96, pende ante la misma de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Don Héctor , contra la sentencia pronunciada, con fecha 23 de diciembre de 1994, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 842 de 1992, sostenido por la representación procesal de Don Héctor contra la resolución del Gobernador Civil de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 9 de julio de 1992, por la que se ordenó la expulsión del territorio español del ciudadano alemán Don Héctor , y contra la ulterior resolución del propio Gobernador Civil de Santa Cruz de Tenerife confirmatoria en reposición de la primera, al haberse incoado contra aquél unas diligencias penales por falsificación y fraude fiscal.
En este recuso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado en la representación que le es propia
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 23 de diciembre de 1994, sentencia en el recurso contencioso- administrativo nº 842 de 1992, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Mª Luisa Noya Otero, en representación de D. Héctor , debemos declarar y declaramos ajustadas a derecho las resoluciones recurrida, sin costas».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: « La entrada, estancia, trabajo y establecimiento de los extranjeros en España está regulada con carácter general por la L.O. 7/85, de 1 de julio, que en su art. 3 dispone la aplicación de sus normas "sin perjuicio de lo establecido en los Tratados Internacionales de que sea parte España". En cumplimiento de las obligaciones impuestas a España por el Tratado de Adhesión a la C.E.E. se dictó el R.D. 1099/86, de 26 de mayo en ejecución de los arts. 48, 52 y 59 del Tratado, y posteriormente nuevas Directivas hicieron necesaria una modificación que se operó por R.D. 766/92, de 26 de junio. Estas palabras son casi reproducción literal de la Exposición de Motivos del R.D. 766/92, y si las exponemos aquí es para preparar tesis de armonía entre la normativa general y la específica de residentes comunitarios y ello porque se aplica en el presente caso y directamente la L.O. 7/85, y no el R.D. 766/92 específico. Pudiera pensarse a la vista de ello que la sanción debiera revocarse por aplicación indebida de norma, pero es el propio R.D. 766/92 quien hace la función de engarce jurídico en su artículos 15 donde al hablar de la expulsión o prohibiciones de entrada, dice (2 -a) que las medidas habrán de adaptarse con arreglo....." a la L.O. 7/85, de1 de julio y disposiciones reglamentarias vigentes en la materia". No hay, pues, incongruencia ni incompatibilidad, de manera que, en el tema que nos ocupa en concreto, la Ley 7/85 enumera (art. 26 -1) unas razones de expulsión que el R. D. 766/92 reduce a razones de orden público, seguridad o salud pública (art. 15) cuando se trate de comunitarios, pero las definiciones se contienen en la Ley. De acuerdo con ello, la causa de expulsión que se imputa al recurrente es el art. 26-1-c de la Ley por falsedad documental y fraude fiscal, hechos que, a su vez, han dado lugar a Diligencias 731/92 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto de la Cruz, y nos queda entonces por precisar si teóricamente este hecho es incardinable en los motivos específicos del art. 15-1-c y 15-2-d del R.D. 766/92 para concluir que sí. Estos apartados del Real Decreto consideran causa de expulsión de comunitarios razones de orden público o seguridad pública fundadas exclusivamente en la conducta personal del interesado, y desde luego la conducta antisocial en general y más aun con posible y grave trascendencia penal atenta contra tales principios defendibles en todo estado de derecho».
También se argumenta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida lo que transcribimos : « Pasando entonces a temas más concretos, considera el recurrente que el acto administrativo es impugnable por falta de especificación concreta del apartado del art. 26- 1-c que se imputa y por falta de competencia administrativa para acordar medidas sobre un imputado penal. En cuanto a lo primero, se dice claramente en la resolución cuáles son los hechos que determinan la expulsión, y no se han discutido aquí. En cuanto a lo segundo, no es la jurisdicción penal quien puede acordar la expulsión sino autorizar la ejecución de la medida administrativamente acordada (art. 21-2 de la L.O. 7/85), por lo demás, y para la estricta observancia del R.D. 766/92, de 26 de junio, se aprecia que la imputación se hace sobre la única base de la conducta personal del recurrente, conducta que partiendo de numerosas actuaciones policiales desde 1.981 (dos por amenazas de muerte, fraude, coacciones, vejación y lesiones) culmina con una operación inmobiliaria y que pudiera mediar no sólo falsedad documental pública sino evasión fiscal en cuantía de 300 millones de pesetas. Podía decirse, aunque no se ha dicho que no ha recaído sentencia judicial, pero no sería determinante salvo que se pronunciase en el sentido de no haberse cometido los hechos en sí mismos, no que careciesen de trascendencia penal bien fuere por falta de alguno de los elementos del tipo o por concurrir alguna causa de justificación. Es la conducta personal del afectado, la calificación de sus grado de no integración social en el medio, lo determinante para el ilícito administrativo, alcance o no entidad penal, y es claro que en el caso de autos no se presenta como tolerable ni menos aun deseable la presencia en España de persona permanentemente conflictiva».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de Don Héctor presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la misma recurso de casación y que se remetiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 17 de marzo de 1995, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del término al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, como recurrido, y la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Don Héctor , como recurrente, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basado en tres motivos, al amparo todos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por indebida aplicación del artículo 26.1 c) de la Ley Orgánica 7/85, en relación con los artículos 29.1 de esta misma Ley, 13.1 y 24.1 de la Constitución, ya que en la resolución administrativa recurrida no se expresan los concretos hechos determinantes de la expulsión al referirse simplemente a la incoación de unas diligencias previas penales por los delitos de falsificación y fraude fiscal, a pesar de lo cual la sentencia recurrida la declara ajustada a derecho y además basa también la procedencia de la expulsión en unos supuestos antecedentes policiales que datan del año 1981, en lo que no procedía entrar al no haber sido fundamento de la resolución administrativa de expulsión; el segundo por inaplicación del artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1.099/86, de 26 de mayo, sobre entrada, permanencia y trabajo en España de ciudadanos de Estados miembros de las Comunidades Europeas, ya que la expulsión de éstos no puede fundarse en la mera existencia de una condena penal, por lo que con mayor razón no podrá basarse en la simple apertura de unas diligencias previas penales sin encausamiento ni procesamiento, como así lo ha declarado la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1994, aparte de que, como se demuestra con la copia de resolución que se adjunta, recayó auto, dictado con fecha 3 de octubre de 1995, por el Juzgado de Instrucción, en el que se abrieron aquéllas, decretando el sobreseimiento provisional por « no haber motivo suficiente para acusar a Héctor por los delito cometidos»; y tercero por infracción del artículo 24.1 del Real Decreto 1.099/1986, de 26 de mayo, según el cual no cabe ordenar la expulsión de un titular de tarjeta de residencia, salvo casos de urgencia debidamente justificada sin previo dictamen de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado o, en su caso, del correspondiente servicio jurídico del Estado en la Provincia, cuyo trámite no se ha cumplido en este caso, lo que implica la nulidad del expediente administrativo seguido al efecto, terminandocon la súplica de que se anule la sentencia recurrida con los demás pronunciamientos que corresponden en derecho, a cuyo escrito se adjuntaba copia de un auto dictado por el Juzgado de Instrucción número dos del Puerto de la Cruz, en el que se decretaba el sobreseimiento provisional del procedimiento abreviado seguido en dicho Juzgado con el nº 28/95 respecto de Héctor .
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto se ordenó dar traslado del mismo por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 23 de julio de 1996, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia en que se funda el recurso de casación, por lo que pidió que se declare no haber lugar al mismo y que se impongan las costas al recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 8 de febrero del 2000, en que tuvo lugar con observancia de los trámites establecidos por la ley.
En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto por el artículo 24.1 del Real Decreto 1.099/86, de 26 de mayo, ya que en el procedimiento que terminó con la expulsión del recurrente, ciudadano comunitario, se omitió el trámite de oír al Servicio Jurídico del Estado, impuesto por dicho precepto para ordenar la expulsión de un titular de tarjeta de residencia.
Lo cierto es que no consta que el recurrente, aunque sea ciudadano alemán, hubiese solicitado tarjeta de residencia o fuese titular de la misma, pero, aunque tuviese derecho a ella, el vicio procedimental denunciado en casación no fue alegado en la instancia, por lo que no cabe plantearlo en la casación, ya que es doctrina jurisprudencial que no pueden suscitarse en ésta cuestiones nuevas, que no hubiesen sido aducidas durante el proceso tramitado en la instancia, dada la finalidad nomofiláctica de este recurso, en el que se revisa la interpretación y aplicación que de las normas alegadas hubiese realizado el Tribunal "a quo" o la corrección del trámite procesal hasta dictar sentencia y el cumplimiento de las reglas de ésta, de manera que, si bien conforme al artículo 100.2 b de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, tal motivo debió inadmitirse en el momento procesal oportuno, al no haberlo sido entonces debe ahora ser desestimado (Sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 1993, 26 de marzo de 1994, 11 de febrero, 11 de marzo, 28 de abril, 8 de noviembre y 18 de noviembre de 1995, 21 de octubre y 20 de diciembre de 1997, 4 de abril y 4 de julio de 1998, 13 de febrero, 17 de mayo y 26 de junio de 1999 y 5 de febrero de 2000).
En el primero y segundo motivos de casación se invoca la infracción, por aplicación indebida, del artículo 26.1 c) de la Ley Orgánica 7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y la vulneración también, por inaplicación, del artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto
1.098/86, de 26 de mayo, la primera porque ni en la resolución administrativa recurrida ni en la sentencia se describen las actividades contrarias al orden público realizadas por el recurrente, ya que la expulsión tiene su causa exclusivamente en la incoación de unas diligencias previas penales por falsificación y fraude fiscal, en cuyo proceso se decretó el sobreseimiento provisional para aquél, al no existir motivos para acusarle de delito alguno, sin que la Sala de instancia pueda basar la conformidad a derecho de la expulsión decretada en unos supuestos antecedentes policiales que ni siquiera son contemplados en la orden administrativa de expulsión, y la segunda porque si no basta la simple existencia de una condena penal para justificar la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, con más razón no cabe fundar aquélla en la simple incoación de una causa penal, que fue sobreseida respecto a tal ciudadano.
La prueba documental del sobreseimiento decretado por el Juzgado de Instrucción en el que se tramitó la causa penal, según el cual no hay motivo suficiente para acusar al recurrente de delito alguno, es razón suficiente para considerar que no se ha probado que esté implicado en actividades contrarias al orden público, aunque tal circunstancia no pudo ser tenida en cuenta por la Sala de instancia, al haberse acreditado en casación mediante la aportación con el escrito de interposición del recurso de un documento que, conforme a lo establecido por el párrafo segundo del artículo 1724 de la Ley de Enjuiciamiento civil, está en uno de los supuestos previstos en el artículo 506 de esta misma Ley por ser de fecha posterior a la sentencia recurrida.Ahora bien, el Tribunal "a quo" infringió el invocado artículo 26.1 c de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, al atribuir al recurrente actividades contrarias al orden público, que no le fueron achacadas por la Administración demandada en el acuerdo de expulsión, cuya causa fue exclusivamente, como hemos dicho, la incoación de un proceso penal por falsificación y fraude fiscal, el cual se ha demostrado que finalizó para el recurrente con un sobreseimiento por no existir motivos para acusarle, de manera que el primer motivo de casación deber ser estimado.
También procede estimar el segundo de los motivos alegados porque, si bien el precepto citado en él (artículo 22.2, párrafo último, del Real Decreto 1.098/86, de 26 de mayo) ha sido sustituido por el artículo 15.1 y 2 del Real Decreto 766/92, de 26 de junio, a que alude la Sala de instancia en la sentencia recurrida, ni aquél permitía ni éste autoriza la expulsión del territorio español de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de haber sido condenado en una causa penal, sino que se requiere para llevarla a cabo que exista una conducta contraria al orden público, y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77), el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro (artículo 1, apartado 1, y artículo 3 de la Directiva 64/221), situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida.
La estimación de los dos primeros motivos de casación alegados comporta la declaración de haber lugar al recurso interpuesto con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y por las mismas razones expuestas en el examen de aquéllos, al entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102.1,3º de la Ley Jurisdiccional), se debe estimar el recurso contencioso-administrativo porque las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia son contrarias a derecho, sin que, no obstante, proceda formular expresa condena respecto de las costas causadas en ella al no existir temeridad ni mala fe en las partes litigantes, debiendo cada una de ellas satisfacer las propias en este recurso, según establecen concordadamente los artículos 102.2 y 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la mencionada Ley Jurisdiccional y los artículos 67 a 72 y la Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con estimación de los motivos primero y segundo y desestimación del tercero, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de Don Héctor , contra la sentencia pronunciada, con fecha 23 de diciembre de 1994, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 842 de 1992, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, estimando el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Don Héctor contra la resolución, de 9 de julio de 1992, del Gobernador Civil de Santa Cruz de Tenerife, por la que se le expulsó del territorio español, y contra la de fecha 18 de septiembre del mismo año, dictada por el propio Gobernador Civil, que en reposición confirmó la primera, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones impugnadas no son ajustadas a derecho, de manera que las anulamos también, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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