STS 1002/2007, 26 de Noviembre de 2007

La Audiencia Provincial de Teruel (Sección 1ª) condenó a los acusados Juan Antonio

, Enrique, Rogelio y María Angeles, como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias prohibidas susceptibles de causar grave daño a la salud, porque los tres primeros fueron sorprendidos en una operación de compraventa -y ulterior transporte- de más de cuatrocientas pastillas de MDMA y a la última se la condena también por favorecer el consumo de este tipo de drogas y de cocaína a tercera persona.

Contra la sentencia de la Audiencia, se han interpuesto sendos recursos de casación por las representaciones de los cuatro acusados.

1. RECURSO DE LA ACUSADA María Angeles .

La representación de esta acusada ha formulado cuatro motivos de casación: los dos primeros, por vulneración de precepto constitucional; el tercero, por error de hecho, y el último, por infracción de ley ordinaria.

Al amparo del art. 852 de la LECrim., se formula el motivo primero de este recurso, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución que proclama el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Se alega en pro de este motivo que, solicitada la intervención del teléfono del usuario Jesus Miguel (no procesado en estos autos), mediante oficio policial al que se remite la correspondiente resolución judicial autorizando la intervención interesada, el mismo Juzgado autorizó posteriormente la intervención de los teléfonos de los usuarios Silvio y Juan Antonio, sin que en ninguna de las conversaciones intervenidas se hiciera referencia alguna a la hoy recurrente, sobre la base de "los mismos motivos que sirvieron para la intervención del teléfono móvil a nombre de Jesus Miguel ", por lo que considera la parte recurrente que "estas intervenciones son nulas, de acuerdo con el art. 11.1 de la LOPJ, porque se han hecho sin la necesaria motivación y sin el necesario control judicial, vulnerándose con ello el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contenido en el art. 18.3 C.E ."; pues, de la intervención telefónica "no se obtuvieron conversaciones de interés respecto a los condenados en este procedimiento sino sólo con relación a un tal Silvio y no procesado en estos autos". "La primera intervención podía estar justificada, esta segunda no lo está". Con la declaración de nulidad de estas intervenciones, "deben también considerarse nulas todas las pruebas que se derivan de las mismas".

El motivo no puede prosperar por carecer del necesario fundamento.

En efecto, en el oficio policial (v. f. 1) mediante el que se solicitaba la intervención del teléfono de Jesus Miguel, se dice a la autoridad judicial que, como consecuencia de las informaciones recabadas por los funcionarios policiales, "se ha podido determinar que en la vivienda ubicada en la Plaza de la Merced nº 8, 2º dcha., (...), existe un centro de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas". "Dicho domicilio se halla alquilado por Jesus Miguel ", "a su vez el anteriormente filiado está estrechamente relacionado con Juan Antonio ", y "a través de las vigilancias realizadas en las proximidades de la vivienda sometida a investigación, se ha verificado que Juan Antonio permanece en su interior largos períodos de tiempo, dando la impresión de que estuviera compartiendo la misma con su titular, colaborando en las actividades de tráfico de drogas que supuestamente aquél realiza". "La relación que une a Héctor con Juan Antonio se hace extensiva a la hermana del último María Antonieta (...) y al novio de ésta, (...), Silvio ". "De igual forma, el dispositivo policial ha constatado que la vivienda en cuestión es frecuentada por numerosos jóvenes que permanecen en su interior el tiempo estrictamente imprescindible que les permita adquirir las dosis de droga con la que sin lugar a dudas guardan adicción". "Dichos jóvenes -se precisa en el oficio- son conocedores de antemano de las consignas que son necesarias para poder acceder al piso (...), se puede apreciar cómo de una ventana de reducidas dimensiones, sale un brazo y arroja unas llaves que son recogidas por el consumidor que quiere adquirir su dosis, con las que abre la puerta de entrada al inmueble, ..". "Tal forma de proceder es debida a que la finca del nº 8 (...) es una construcción antigua que carece de portero automático, y si bien en un primer momento el resto de los vecinos que allí reside mantenía abierta la puerta de entrada, cuando empezaron a frecuentar el inmueble los jóvenes consumidores que visitan el piso 2º dcha. decidieron cerrarla para evitar los inconvenientes derivados de su presencia". En la solicitud, se dice que, "hasta el momento entre los jóvenes que frecuentan la mencionada vivienda, han podido ser identificados": Miguel Ángel (...), Carlos Daniel (...), Raúl (...). (Los tres reseñados son conocidos, en medios policiales, como consumidores de cocaína)".

De modo patente, la información facilitada por la Policía a la autoridad judicial pone de manifiesto que la solicitud de la autorización de la intervención telefónica no tiene por objeto una investigación prospectiva, sino que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo previamente por los funcionarios policiales que han logrado identificar el lugar donde se producen las transacciones, el titular del piso, las personas relacionadas con él, las personas que allí a acuden -presumiblemente para proveerse de droga-, la condición de drogadictos de algunas de ellas, la forma en que contactan con los usuarios del piso y la forma en que se les facilita la entrada en el inmueble, en el que el resto de los vecinos han tomado la decisión de cerrar el portal ante la presencia en el referido inmueble de este tipo de personas.

Existían, pues, datos objetivos constatables de presumible tráfico de drogas, se trata, sin la menor duda, de una actividad delictiva grave, causante de una notoria preocupación social, y las dificultades de investigación cuando se pretende ir más allá de la epidermis de esta lacra social son igualmente evidentes. De ahí, la procedencia de acordar las intervenciones telefónicas para profundizar en la investigación de estas actividades con el propósito de superar los límites de simple "menudeo".

Llegados a este punto, conviene destacar cómo la propia parte recurrente reconoce en su recurso la corrección jurídica de la primera intervención telefónica. La cuestión surge con la intervención de los teléfonos de Juan Antonio y Silvio, que son las que en el motivo se consideran inconstitucionales, por falta de motivación, ya que -se dice- "en esta segunda intervención, el primer intervenido ya no vivía en el domicilio en el que supuestamente se producían los contactos, de las primeras conversaciones ninguna de ellas involucraba a Juan Antonio ; por ello, los motivos de la primera intervención no podían servir de fundamento a la segunda". Mas, silencia la parte recurrente que, en el primer oficio policial, se daba ya cuenta de que Juan Antonio (del que no existe constancia de que tenga actividad laboral alguna) estaba "estrechamente relacionado" con Jesus Miguel, y que, "a través de las vigilancias realizadas", se ha verificado que Macarra permanece en el interior de la vivienda de autos "largos periodos de tiempo", "dando la impresión de que estuviera compartiendo la misma con el titular, colaborando en las actividades de tráfico de drogas que supuestamente aquél realiza", precisando también la Policía en su segundo oficio (v. f. 9) que, "como se sospechaba, durante el transcurso de la intervención telefónica se han registrado conversaciones que supuestamente guardan relación con actividades de tráfico de estupefacientes", explicando, a continuación, las razones por las que Jesus Miguel ha abandonado la vivienda, "situación que había sido aprovechada por (...) Juan Antonio y Silvio ", adjuntándose a este segundo oficio "una cinta UHER, así como cuatro actas de transcripción de aquellas conversaciones que se han considerado de interés". Con estos antecedentes, el Juez de Instrucción, dicta el auto de 14 de noviembre de 2003 (v. f. 24 ), ordenando la intervención telefónica solicitada, argumentando que "los mismos motivos que sirvieron para la intervención del teléfono móvil a nombre de Jesus Miguel son los que motivan ahora la intervención de los nuevos números que proporciona la BOE de Teruel; así como por el resto de manifestaciones que se concretan en el informe de dicha Brigada de 13-11-03" (v. f. 24).

A la vista de lo expuesto, no puede decirse que la intervención telefónica cuestionada carezca de la necesaria fundamentación. En primer término, dada la información facilitada sobre Juan Antonio en el primero de los oficios policiales (carecía de actividad laboral conocida y pasaba largos periodos de tiempo en la vivienda donde fundadamente se suponía que se vendía la droga, sospechando la Policía, por ello, que colaboraba con el titular de la vivienda en tales actividades), y, en segundo término, habida cuenta de la facilitada en el segundo oficio policial (las conversaciones intervenidas confirman las sospechas sobre el tráfico de drogas y el titular de la vivienda se había ausentado de la misma por las razones que se exponen en el motivo); razones, a las que expresamente se remite el Tribunal, que, sin la menor duda, deben considerarse con entidad suficiente para justificar la limitación del derecho fundamental de Juan Antonio al secreto de sus comunicaciones telefónicas. La decisión del Instructor, por todo lo dicho, no puede considerarse infundada, ilegal ni arbitraria.

Procede, en conclusión, la desestimación de este primer motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia, nuevamente, la vulneración del art. 18.3 de la Constitución, porque "la intervención telefónica respecto a mi mandante vulneraría el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos", por tratarse del "destinatario de la comunicación", y no del "titular o usuario de la línea telefónica intervenida", y porque "el actual art. 579 de nuestra LECrim . no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injerencia". "En consecuencia, las conversaciones telefónicas en todo lo que afectan a mi mandante son nulas", y, "consiguientemente, todo lo que se deriva de dichas escuchas debe también considerarse nulo".

El motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

El art. 18.3 de nuestra Constitución establece que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". El art. 10.2 del propio texto constitucional dice que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Por su parte, el art. 96.1 de la Constitución proclama que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno".

El art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (oportunamente ratificado por España), establece que: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Para la aplicación de los anteriores principios al caso de autos, hemos de tener en cuenta: 1) que el art. 579 de la LECrim. determina que "el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos". 2) Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Abdulkadir Coban contra España, ha declarado, en su auto de inadmisión de 25 de septiembre de 2006, que las escuchas telefónicas a que se refería su demanda "fueron autorizadas por la autoridad judicial entre diciembre de 1995 y octubre de 1996, o sea bastante después de la modificación legislativa de 1988", y que "esta modificación ha sido (...) completada, poco a poco, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que define las garantías que deben ser aplicadas en la materia", y -tras hacer referencia expresa a las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 184/2003 y 26/2006 - dice que "aunque una modificación legislativa incorporando a la ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable, tal como el propio Tribunal Constitucional constantemente ha indicado, este Tribunal estima que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y las modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada [sentencias Kruslin y Huvig, (...), y Lambert contra Francia (...)]. Y, 3) que, como ha declarado esta Sala (v., por todas, STS nº 1052/1998, de 21 de septiembre ), "la teoría que defiende la parte recurrente según la cual la limitación del derecho al secreto en las comunicaciones sólo afecta a las personas señaladas nominativamente en la resolución judicial, no es de recibo, toda vez que ni tal exigencia (...) halla cobijo entre los requisitos que esta Sala Segunda ha perfilado como necesarios para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica, ni se compadece con lo razonable, puesto que ello determinaría, sin más, algo tan absurdo como que quedaran fuera de los efectos policiales, procesales y penales todas aquellas personas a quienes la intervención telefónica hubiera identificado como partícipes en la actividad delictiva objeto de investigación, por el mero hecho de no haber sido nominadas en la resolución judicial, sobre todo teniendo en cuenta que la citada medida -ordinariamente adoptada al comienzo de las investigaciones de instruccióntiene por finalidad, entre otras, el descubrimiento de quiénes pueden estar involucrados en la comisión de hechos ilícitos que se trata de concretar y determinar".

No es posible, por todo lo dicho, apreciar las vulneraciones legales y constitucionales denunciadas en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba, que se desprende de documentos existentes en el sumario.

Sostiene la parte recurrente que las afirmaciones del factum relativas a la acusada María Angeles (que "habitualmente compraba droga para su consumo y el de sus amigos compartiéndola con frecuencia en un local de la calle Río Miño donde se juntaban"), en su opinión, no se ajustan totalmente a la realidad ni a las pruebas practicadas.

Para acreditarlo, se remite la parte recurrente a las declaraciones hechas en el acto de la vista por María Angeles y por Eduardo .

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que el error en la apreciación de la prueba ha de acreditarse mediante prueba documental -no contradicha por otros medios probatorios- que lo evidencie. Dado, pues, que la parte recurrente pretende fundamentar su impugnación en las declaraciones de la propia recurrente y de otro de los acusados en el acto de la vista -recogidas, por tanto, en el acta correspondientees patente que no respeta las exigencias fundamentales del cauce procesal elegido. Se trata, en definitiva, de pruebas personales documentadas en las actuaciones que, según reiterada jurisprudencia, en ningún caso pueden ser consideradas documentos a efectos casacionales.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 368 del C.P ., que sanciona los actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas".

" María Angeles compraba la droga para sí, para su propio consumo y el de sus amigos, también adictos al consumo drogas, que este consumo se efectuaba conjuntamente en un local que habían habilitado". "No se recoge como hechos probados la cantidad de droga adquirida por María Angeles, ni las fechas de posibles adquisiciones, ni el número de veces que se habían juntado para consumirla, ni la separación que había mediado entre la adquisición y el consumo conjunto; pero si tenemos en cuenta la declaración de dicho testigo, se verá que las ocasiones han sido contadas y la cantidad insignificante". "Mi mandante no ha tenido relación alguna con la droga incautada en este procedimiento", ni se le ha encontrado cantidad alguna de droga. "Mi mandante lleva una vida laboral normal". La condena resulta absolutamente desproporcionada.

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya estudiados.

En efecto, la argumentación del mismo desconoce que el cauce procesal elegido impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim

.) e, igualmente, la descripción típica del delito por el que ha sido condenada esta acusada, dado que en el art. 368 del Código Penal no sólo se castiga a los que cultiven, elaboren o trafiquen con las sustancias prohibidas, como reconoce la parte recurrente, sino también a los que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines". Así, en el factum, se imputa a María Angeles comprar droga para su consumo y el de sus amigos, compartiéndola con frecuencia en un local donde se juntaban, y, concretamente, respecto de su amigo Eduardo, que "le prestaba droga "cocaína" que éste pagaba cuando podía o le devolvía la droga a María Angeles cuando compraba para su propio consumo". De modo patente, tal conducta supone, cuando menos, un favorecimiento o facilitación del consumo de las drogas, en el que no concurren los requisitos que según la jurisprudencia podrían permitir -excepcionalmente- considerar atípicos los actos de consumo compartido de drogas [a) que los consumidores que se reúnan sean adictos - para lo que habrá de acreditarse su identidad y su condición de tales-; b) que se trate de un pequeño número de drogodependientes; c) que el consumo se realice en lugar cerrado; d) que la cantidad de droga programada para su consumo sea insignificante; y, e) que se trate de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas].

No es posible, por lo expuesto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Rogelio .

La representación de este acusado ha formulado cinco motivos de casación. Los dos primeros, por vulneración de precepto constitucional; el tercero, por error de hecho; y los dos restantes, por infracción de ley ordinaria.

El motivo primero, al amparo del art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción del art. 18.3 de la Constitución Española que contempla el derecho al secreto de las comunicaciones.

Considera la parte recurrente que las intervenciones telefónicas de autos son nulas, de acuerdo con el art. 11.1 de la LOPJ, por falta de motivación y por no acreditarse que no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de modo eficaz; pues "no se da ninguna de las dos exigencias".

Se formaliza prácticamente aquí la misma impugnación hecha en el motivo primero de la acusada María Angeles . Consiguientemente, respecto de la alegada falta de motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas, nos remitimos a lo ya expuesto al examinar el posible fundamento de dicho motivo (v. FJ 2º). Y, en cuanto a la no existencia de otros medios menos gravosos que dichas intervenciones, ha de reconocerse que ello es cierto para investigar y descubrir la última fase -y tal vez la menos importante desde el punto de vista criminológico- del tráfico de drogas, mas no así cuando se pretenden investigar, hasta donde sea posible, como es obligado, los canales por donde discurre dicho tráfico, como aquí ha sucedido, con lo que se ha podido descubrir quien era el proveedor de la droga distribuida, en la última fase del tráfico ilícito de la misma, por el acusado Juan Antonio .

No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, cuya desestimación procede, en definitiva.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el precedente, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 de nuestra Constitución, en cuanto en el mismo se contempla el derecho al secreto de las comunicaciones, por entender la parte recurrente que "la intervención telefónica respecto a mi mandante vulneraría el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos", por cuanto quien reclama la protección no es titular o usuario de la línea telefónica intervenida, sino el destinatario de la comunicación.

Por lo demás, la parte recurrente dice que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el art. 579 de la LECrim . "no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto (el art. 8 de CEDHyLF) relativas a la previsión legal de la injerencia". Por ello, considera la parte recurrente que se trata de unas intervenciones nulas en lo que afectan a este acusado.

Se reproducen de nuevo aquí los mismos argumentos expuestos por la anterior recurrente en el segundo motivo de su recurso, por consiguiente, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento de dicho motivo -que se dan por reproducidas aquí- procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

El motivo tercero, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, que se desprende de los siguientes documentos: las declaraciones de Rogelio ante el Juzgado (folios 90, 508 y 509); para luego afirmar que determinadas inferencias del Tribunal no son razonables, en cuanto se refiere al conocimiento por parte de este acusado del fin con el que transportaba a Juan Antonio a Barracas.

El motivo carece de fundamento y no puede prosperar. Fundamentalmente, porque los documentos citados para acreditar el error del Tribunal en la apreciación de la prueba no son otra cosa que pruebas personales documentadas en los autos. No se trata, por tanto, de verdaderos documentos que, por sí mismos, evidencien el error del Tribunal al no estar contradichos por otros elementos probatorios de la causa, que es lo que expresamente exige el cauce procesal elegido (v. art. 849.2º LECrim .).Y, en lo que afecta a la falta de razonabilidad de algunas inferencias del Tribunal de instancia -cuestión ajena, sin duda, a este cauce casacional- baste decir que la parte recurrente pretende argumentarla sobre la base de la versión de los hechos mantenida por la defensa de este acusado, en atención a lo manifestado por éste así como por los testigos del también acusado Juan Antonio .

Por todo lo dicho, el motivo carece de modo patente de todo fundamento, por lo que debe ser desestimado también.

El cuarto motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 368 C.P .".

Dice la parte recurrente que "la sentencia entiende que siendo conocedor mi mandante antes de iniciar el viaje de que la finalidad de éste era adquirir droga, resulta responsable como autor o cooperador necesario al llevar a cabo actos de transporte favorecedores del tráfico"; mas, "partiendo de la revisión de los hechos probados que hemos propugnado en el motivo anterior, y por consiguiente partiendo de que no se ha probado que mi mandante conociera previamente la finalidad del viaje, no puede sancionarse a mi mandante".

Como claramente se desprende de la simple lectura del motivo, todo el fundamento del mismo trae causa de la previa estimación del motivo precedente, en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Desestimado el motivo anterior, es patente que el motivo ahora examinado carece de todo fundamento y que, por ende, debe ser desestimado sin necesidad de mayores precisiones, dado que, en el factum, claramente se le imputa haber llevado a la localidad de Barracas (Castellón), en el coche del padre del aquí recurrente, al acusado Juan Antonio, "sabiendo el transportista el objeto del viaje". Dado, pues, que el desplazamiento de Juan Antonio a la citada localidad tenía por objeto recoger la droga que le iba a facilitar el también acusado Enrique (finalmente intervenida por la Policía al abortar la operación investigada al llegar el vehículo a Teruel), es incuestionable que la conducta del ahora recurrente ha sido calificada jurídicamente de modo correcto por el Tribunal de instancia como autor de un delito de tráfico de drogas (al haber intervenido en su calidad de transportista con un acto claro de favorecimiento del tráfico prohibido -v. FJ 3º-). No es posible, por tanto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, por tanto, debe ser desestimado.

El quinto motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por falta de aplicación del art. 29 y art. 63 del C.P .".

Dice la parte recurrente, en pro de este motivo, que "aunque se desestimara el motivo anterior y se aceptara que mi mandante era consciente al transportar a Juan Antonio de que hacía un acto de favorecimiento del tráfico, no estaríamos en presencia de una autoría directa, ni de una autoría por cooperación necesaria, sino que mi mandante sería un simple cómplice".

El motivo no puede prosperar.

En efecto, como es notorio, la amplitud de la conducta tipificada en el art. 368 del Código Penal -derivada de la diversidad de los verbos nucleares del tipo- ofrece serias dificultades, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, para admitir la figura de la complicidad en esta clase de comportamientos; pues, como ha puesto de manifiesto con reiteración la jurisprudencia, el legislador ha adoptado en la redacción de este tipo penal un concepto extensivo de autor que, en principio, excluye las formas accesorias de participación, de modo que sólo en supuestos verdaderamente excepcionales se llega a la mera complicidad, que ha sido apreciada únicamente en casos de colaboración mínima (v. SS TS de 14 de junio de 1995, 28 de enero de 2000 y de 30 de marzo de 2004 ).

En el presente caso, es evidente que el conocimiento por parte de este acusado del objeto del viaje hace que el transporte de la droga en el vehículo que él conducía constituya en sí mismo un acto propio de la autoría de este delito. Por lo demás, tanto desde la perspectiva de la doctrina de los bienes escasos, como desde la del dominio del hecho, es patente igualmente que la conducta llevada a cabo por este acusado excedería, en cualquier caso, de los angostos límites de la complicidad; de modo especial, si se tiene en cuenta que entre las conductas penalmente típicas se encuentran todas aquellas que supongan un favorecimiento o una facilitación dolosos del consumo ilegal de drogas.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo. Procede, en consecuencia, su desestimación.

3. RECURSO DEL ACUSADO Enrique .

Tres son los motivos de casación articulados por la representación de este acusado en su recurso. El primero, por vulneración de precepto constitucional. El segundo, por infracción de legalidad ordinaria. Y el tercero, por error de hecho.

El motivo primero, denuncia vulneración del art. 18.3 de la Constitución que contempla el derecho al secreto de las comunicaciones, así como del art. 24.2 del propio texto constitucional, en cuanto en él se contemplan los derechos a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

Con independencia de la irregular inclusión -desde el punto de vista de la correcta técnica casacionalde tres impugnaciones distintas en un único motivo de casación (v. art. 874.2º LECrim .), vamos a examinar el posible fundamento de las mismas.

En primer término, se dice que "se ha violado el derecho al secreto de las comunicaciones de don Juan Antonio, pero también y con más razón el de todas las personas que aparecen en las conversaciones transcritas y aportadas a la causa", y que "la intervención del teléfono de don Juan Antonio infringe, respecto de don Enrique, el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos"; afirmando, además, que el art. 579 de la LECrim . sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan".

Se reiteran sustancialmente aquí las mismas denuncias formuladas en los motivos 1º y 2º del recurso de la acusada María Angeles . Por consiguiente, reiteramos aquí las razones expuestas en los FF JJ 2º y 3º de esta resolución para desestimar los dos motivos citados del recurso de dicha acusada y, en base a ellas, desestimamos también esta primera denuncia del motivo primero del acusado Enrique .

Las otras dos denuncias: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia deben correr la misma suerte que la primera. En efecto, en cuanto se refiere a la presunción de inocencia, baste decir que el Tribunal de instancia pone de manifiesto claramente que la entrega que hizo de la droga a Juan Antonio fue vista por los funcionarios policiales -"según declararon en el acto del juicio"-, aparte de que su presencia en el lugar en el que se llevó a efecto dicha entrega "fue afirmada por los coimputados Juan Antonio y Rogelio, quienes identificaron en el acto del juicio a Enrique como la persona con quien se habían concertado en Barracas por teléfono" (v. FJ 3º de la resolución recurrida). Las referidas pruebas testificales son concluyentes y constituyen una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para que el Tribunal sentenciador haya podido desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. No es posible, en consecuencia, apreciar la vulneración de dicho derecho fundamental denunciada en este motivo.

Por lo que se refiere, finalmente, al derecho de este acusado a la tutela judicial efectiva, es patente que el Tribunal de instancia ha expuesto razonadamente sus argumentos sobre la validez de las intervenciones telefònicas cuestionadas (v. FJ 1º), así como sobre los medios de prueba tenidos en cuenta respecto de cada uno de los acusados y sobre la calificación jurídica de sus conductas (v. FJ 3º), y la representación de este acusado ha podido interponer el presente recurso contra la sentencia de la instancia. Dado que no consta -ni se ha alegado siquiera- que la defensa de este acusado haya sufrido alguna limitación de sus derechos de defensa, habiendo intervenido, por tanto, en el proceso con la plenitud de los derechos inherentes a tal condición, es incuestionable también que se ha respetado escrupulosamente el derecho de este acusado a la tutela judicial efectiva. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración de este derecho.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, denuncia infracción de ley (concretamente de precepto penal), porque "de acuerdo con lo expuesto en el anterior motivo de casación, consideramos indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal, "por cuanto no ha quedado acreditado que don Enrique haya realizado ningún acto de tráfico de drogas, ni promovido, favorecido o facilitado su consumo ilegal".

La desestimación del motivo primero de este recurso -dada la argumentación de este segundo motivo- justifica sobradamente la desestimación del ahora estudiado. Con independencia de ello, es patente igualmente que la exigencia -propia del cauce procesal inherente a la infracción de ley (v. art. 849.1º LECrim.)-del pleno respeto de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .) conduciría directamente a la misma conclusión, dado que en el relato fáctico de la sentencia combatida se imputa a este acusado haber hecho entrega al también acusado Juan Antonio de la droga que le fue incautada a éste cuando llegaban a Teruel en el vehículo conducido por el asimismo acusado Rogelio, conducta penalmente tipificada en el artículo del Código Penal cuya infracción se denuncia. No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error del juzgador en la apreciación de la prueba, cintándose para acreditarlo: 1) la declaración del Policía con identificación nº 88624, al folio 150, a bolígrafo; 2) el acta de transcripción de conversación telefónica a los folios que se indican; y, 3) la conversación mantenida a las 19 h 32# 20## del día 04- 12-03 entre Juan Antonio y una persona desconocida a la que llama Ángel, al folio 77 a bolígrafo.

"Los policías intervinientes -se dice- en ningún momento vieron al conductor del Seat Ibiza amarillo. Únicamente vieron a don Juan Antonio ". "Esta representación considera que las conversaciones transcritas están incompletas y se han aportado a la causa de forma aleatoria". "En el acto de la vista, mi representado (...) no reconoce haber mantenido esa conversación con Juan Antonio ".

El motivo no puede prosperar porque no se cita en él "documento" alguno que evidencie por sí mismo el error denunciado, como exige el cauce procesal elegido (v. art. 849.2º LECrim .), ya que tanto la declaración del policía como las conversaciones grabadas son, en todo caso, pruebas de carácter personal que han sido valoradas por el Tribunal, único competente para ello (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .), y porque las supuestas irregularidades en la transcripción de las conversaciones telefónicas intervenidas y cuanto haya podido reconocer o negar este acusado constituyen alegaciones totalmente ajenas al cauce casacional elegido.

No es posible, por las razones expuestas, apreciar el error en la valoración de las pruebas denunciado en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

4. RECURSO DEL ACUSADO Juan Antonio .

La representación de este acusado ha formulado cinco motivos de casación distintos: uno, por vulneración de precepto constitucional (el quinto), dos por quebrantamiento de forma (el tercero y el cuarto ), otro por error de hecho (el segundo), y uno por infracción de ley ordinaria (el primero). Por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.] examinaremos el posible fundamento de los mismos en el orden expuesto.

Se denuncia en el quinto motivo del recurso, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 de la Constitución española.

Como fundamento del motivo, se alega, en primer término, que entiende la parte recurrente que las pruebas practicadas "no han sido suficientes para enervar la presunción de inocencia", y, además, que las irregularidades cometidas violan el derecho a la tutela judicial efectiva y conculcan el derecho de defensa.

Juan Antonio ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas por habérsele incautado por la Policía, cuando llegaba a Teruel, un paquete que contenía cuatrocientas cuarenta y ocho pastillas de MDMA que había adquirido del también acusado Enrique en la localidad de Barracas, adonde se había desplazado en el vehículo conducido por el igualmente acusado Rogelio . Por tanto, la prueba de cargo de que ha dispuesto el Tribunal de instancia - como se pone de manifiesto en el FJ 3º de la resolución recurridaha sido la incautación de la droga y "el testimonio directo de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la operación", medios de prueba regularmente obtenidos y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del aquí recurrente a la presunción de inocencia, habida cuenta de que, tanto por el resultado de las vigilancias llevadas a cabo por los funcionarios policiales cerca de la vivienda de la Plaza de la Merced, de Teruel, como por la cantidad de droga intervenida no puede cuestionarse el potencial destino al tráfico de ésta. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por lo demás, en cuanto a "las irregularidades cometidas" que, según la parte recurrente, "violan el derecho a la tutela judicial efectiva, conculcando el derecho de defensa", baste decir que, en el motivo, no se concreta cuáles han podido ser dichas irregularidades -por lo que no es posible pronunciarse sobre dicha cuestión-, con independencia de que la propia parte recurrente reconoce en el propio motivo "la irreprochabilidad práctica y procesal del acto de la vista oral" -que, como sabemos, es la exigencia fundamental del proceso penal-, sin que, en último término, la parte haya citado prueba alguna que entienda que le ha sido denegada indebidamente, lo cual, además, tendría un específico cauce procesal para su denuncia.

Por todo lo expuesto, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el cauce procesal del número 1º del art. 851 de la LECrim ., denuncia contradicción en los hechos considerados probados "y/o predeterminación en el fallo".

Se denuncia en este motivo que "en los hechos probados se consigna que "... Juan Antonio, consumidor habitual de droga, la droga que conseguía la distribuía entre jóvenes ..". De ello resulta - se dice"que, en los hechos, se está predeterminando el fallo, empleando conceptos jurídicos que deben encontrarse contenidos en los fundamentos legales".

No precisa la parte recurrente -como resulta obligado en este motivo- cuáles son los términos, las frases o las expresiones del factum que considera "contradictorios". Nada cabe decir, por tanto, sobre el particular. Y, en cuanto a la "predeterminación" del fallo, es preciso reconocer que la descripción contenida en el factum de la sentencia recurrida sobre la conducta de este acusado no incurre en el vicio procesal aquí denunciado. El Tribunal de instancia se ha limitado a describir la conducta que se le imputa sin sustituir los hechos en que se halla implicado por los conceptos jurídicos, sin emplear expresiones técnicas asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho y sin utilizar los mismos términos que el legislador ha empleado para definir el correspondiente tipo penal. No es posible, en consecuencia, estimar los vicios procesales denunciados en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim ., denuncia incongruencia omisiva, "al no haber resuelto en sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa".

Como fundamento del motivo, se dice que "las defensas solicitaron la nulidad del procedimiento, basando su pretensión en irregularidades procesales", que "consistieron en que, una vez personado en las actuaciones el Letrado defensor de mi representado, la instrucción de las diligencias, en lugar de trasladarse al Juzgado, continuó realizándose por los funcionarios de policía actuantes que, lejos de continuar una investigación, procedieron a la toma de manifestaciones de personas incursas en el procedimiento desde su inicio como interlocutores de diversas conversaciones. Después de esto, las defensas no fueron citadas para asistir a las declaraciones prestadas por diferentes testigos ante el Juzgado de Instrucción, siendo denegada su posibilidad de intervención mediante resolución judicial, ya que no se volvió a oír a dichos testigos hasta el plenario, siendo evidente la indefensión causada".

En primer término, hay que decir que no es posible sostener que el hecho de que las funcionarios policiales, una vez entregado al Juez de Instrucción el resultado inicial de sus investigaciones, recibiendo declaraciones a otras personas distintas de las ya oídas previamente, éstas no puedan constituir actuaciones de investigación policial. Y, en segundo término, tampoco cabe afirmar - respecto de tales testimonios- que se haya producido ningún tipo de indefensión para la defensa de este acusado cuando se reconoce que dichos testigos fueron oídos en el plenario, donde no consta -ni se alega- que dicha defensa estuviera privada o limitada en el ejercicio del derecho de contradicción [v. art. 6.3 d) CEDHyLF]. En último término, ha de destacarse especialmente que la defensa de este acusado, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas luego a definitivas, (ff. 101 y 215 del rollo de la Audiencia) se limitó a negar los hechos imputados a este acusado, a pedir su libre absolución y a solicitar la práctica de las pruebas que estimó pertinentes a su derecho, sin hacer petición alguna sobre la cuestión ahora planteada en este motivo.

El motivo, por todo lo expuesto, carece manifiestamente de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Comienza diciéndose en este motivo que la Audiencia funda su fallo condenatorio en el "testimonio directo de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la operación por la que se truncó el negocio que Juan Antonio se había propuesto". "Pues bien -dice la parte recurrente-, en contra de lo declarado por la fuerza actuante, en el atestado (...) nada se expone sobre la presencia de los citados funcionarios en la localidad de Barracas (Castellón), (...), la primera noticia que se tiene del vehiculo en el que viajaba mi representado es en el dispositivo de vigilancia establecido en la entrada sur de la ciudad de Teruel"; y "resulta sorprendente -se añade- que en el transcurso de, al parecer, una persecución policial nocturna de un vehículo a gran velocidad, se vea lanzar algo desde un coche dentro del radio de iluminación de los faros, pero más sorprendente resulta que la sustancia ocupada lo sea dentro de una bolsa herméticamente cerrada y en pastillas sueltas, mojadas y deterioradas, ..". Por lo que, la parte recurrente afirma que "siempre existiría la duda racional". El motivo carece de todo fundamento. No cumple la exigencia de concretar las declaraciones del "documento" que cita que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim .), parece citar como "documento" -a los efectos propios del motivo- al atestado policial, que notoriamente no tiene tal carácter conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia, y finalmente el desarrollo argumental del motivo -en cuanto viene a cuestionar la credibilidad del testimonio de los agentes policiales- es propio de la instancia pero totalmente improcedente en el trámite casacional.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo primero, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ".

Se dice en el motivo que la sentencia basa su fallo condenatorio en las informaciones indicativas procedentes de la intervención telefónica del teléfono móvil de este acusado y en el testimonio directo de los funcionarios policiales que se incautaron de la droga, y cuestiona la validez de las intervenciones telefónicas, por falta de motivación de la correspondiente resolución judicial en la que se acordó la intervención, así como en la falta del necesario control judicial.

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce casacional elegido, resulta obligado para la parte recurrente el más pleno respecto del relato de hechos probados de la resolución recurrida, en el que, en el presente caso, se imputa a este acusado vender droga a terceras personas y estar en posesión -con la misma finalidad- de más de cuatrocientas pastillas de MDMA que había adquirido en la localidad de Barracas (Castellón), lo que, sin la menor duda, constituye una conducta penalmente tipificada en el art. 368 del Código Penal, cuya infracción aquí se denuncia; y, b) porque, respecto de la validez de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo durante la tramitación de esta causa, damos por reproducidas aquí las razones expuestas especialmente en los FF JJ 2º y 3º de esta resolución, al examinar el posible fundamento de los motivos primero y segundo del recurso de la acusada María Angeles que también impugnaban su validez y posible eficacia probatoria.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.