STS 561/2000, 5 de Abril de 2000
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2000:2813 |
| Número de Recurso | 111/1999 |
| Número de Resolución | 561/2000 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Armando , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en el que se acordó no ha lugar a la revisión de la sentencia solicitada por el penado Armando ; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaños.
El Juzgado de Instrucción Nº 3 de Figueras, incoó Procedimiento Abreviado nº 42/97 contra Armando y otro, por delito contra la salud pública y contrabando, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia con el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE CONDENAMOS a Armando y Jaime , como autores de un delito contra la salud pública y un delito de contrabando en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de: Por el delito contra la salud pública: TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISION Y MULTA DE SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTAS VEINTE MIL (66.720.000.-) pesetas con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por el delito de contrabando en grado de tentativa: SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTAS VEINTE MIL (66.720.000.-) pesetas con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso del vehículo matrícula británica H-159-KHN.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso al haberse declarado su firmeza en el acto del juicio oral por haber manifestado las partes su intención de no recurrirla".
La Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, dictó Auto de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que contiene los siguientes HECHOS: "UNICO.- El penado Armando solicitó por escrito la revisión de la sentencia por la que fue condenado mediante escrito de fecha 8 septiembre de 1.998 del cual se dio traslado al Ministerio Fiscal quien se opuso a la revisión de la sentencia dictada en la presente ejecutoria".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto la Sala siendo Ponente su Ilmo. Sr. PRESIDENTE, acordó NO HA LUGAR A LA REVISION DE LA SENTENCIA solicitada por el penado Armando ".
Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de ley, acogido al nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los preceptos de la Constitución Española de 1978 contenidos en sus artículos 24.1 y 25.1, y del Código Penal de 1.995 contenido en su artículo 2.2º.
El Ministerio fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de marzo de 2000.
Se formula un único motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 LECrim, denunciando la violación de preceptos constitucionales contenidos en los artículos 24.1 y 25.1 C.E., y de legalidad ordinaria, concretamente, el artículo 2.2. C.P. 1995, lo que debió determinar la separada relación de los motivos aducidos ex artículo 874 LECrim.
El recurrente fue condenado por sentencia, dictada de conformidad por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona en fecha 23/10/97, como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de tentativa, imponiéndole por el primero la pena privativa de libertad de tres años y dos meses de prisión y por el segundo la de seis meses y un día de prisión menor, aplicando en el primer caso los artículos 368 y 369.3 C.P. 1995 y los artículos 2.1 d), 1.3 a) y 3.1 de la LO 12/1995, de 12/12, de Represión del Contrabando, en relación con el artículo 16 C.P., siendo la mencionada sentencia firme y ejecutoria desde la fecha de celebración del juicio oral.
Por medio de escrito presentado ante la Audiencia de procedencia de fecha 8/9/98, el hoy recurrente insta la revisión de la sentencia "respecto al delito de contrabando al haber quedado dicha conducta absorbida en el delito contra la salud pública según la última Jurisprudencia del Tribunal Supremo", con cita expresa de las S.S. de este Alto Tribunal de 1, 30 y 31/12/97.
Efectivamente, por acuerdo de Sala General de 24/11/97, la Sala Segunda del Tribunal Supremo unifica la doctrina al respecto entendiendo "que el contrabando de drogas debe estimarse consumido en el delito de tráfico de estupefacientes". La S.T.S. de 1/12/97, citada más arriba, aplica la anterior doctrina sentada por el Pleno de la Sala, argumentando que "en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1.995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el artículo 8.3 C.P. La Sala estima que no es de aplicación al caso el artículo 8.4 C.P., dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes".
Previamente al examen del motivo argüido por el recurrente, hay que señalar que el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, plantea la cuestión relativa a la recurribilidad en casación del Auto impugnado de fecha 13/10/98, que acuerda no haber lugar a la revisión de la sentencia. Se argumenta que no se trata de un supuesto de revisión a expensas de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, sino que lo pretendido es obtener aquélla en base a una modificación de la Jurisprudencia de esta Sala en el sentido reflejado más arriba, entendiendo que, si bien en el primer caso el artículo 847 LECrim autorizaría el recurso pues se trata de una integración posterior de la sentencia consecuencia de la derogación de la legislación aplicada en la misma por la vigencia de un nuevo texto legal, en el segundo no sucede ello y el Auto así dictado no se comprende en el artículo 848 LECrim. Sin embargo, la doctrina abierta de esta Sala cuando se trata de favorecer la tutela judicial mediante una interpretación favorable a la admisión de los recursos, ha justificado su tramitación y conocimiento, cuando además se trata "prima facie" de obtener una tutela análoga a la del cambio legislativo desde el punto de vista formal, sin perjuicio de las consideraciones sobre el fondo de la cuestión y el entendimiento del extraordinario recurso de revisión como hipótesis aplicable al caso (artículo 954 y siguientes LECrim).
Retomando las violaciones denunciadas por el recurrente, en primer lugar, se refiere alartículo 24.1 C.E. en su genuina manifestación del derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Sin embargo, es claro que confunde el derecho fundamental con la estimación de su concreta pretensión, y prueba de que no se ha producido conculcación alguna es el presente conocimiento casacional de la cuestión. Por otra parte, el examen del Auto dictado por el Tribunal Provincial integra una respuesta a lo planteado, con independencia del sentido de su conclusión, aduciendo además suficientes motivos y fundamentos al respecto. Por ello, el primer submotivo debe ser desestimado.
En segundo lugar, por lo que hace a la infracción aducida del principio de legalidad penal, consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 C.E., -"nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento"-, lo cierto es que no concurre la premisa mayor de la argumentación, en la medida que cuando se producen los hechos enjuiciados la vigencia de la Ley de Represión del Contrabando mencionada más arriba es patente y lo sigue siendo. Cuestión distinta es atribuir a lo argumentado otra perspectiva, como puede ser la vulneración del principio "non bis in idem", cuestión no expresamente planteada por el recurrente. Pero volviendo a la sentencia de esta Sala de 1/12/97 se trata en rigor de resolver un concurso de normas partiendo de la existencia de dos acciones independientes, la tenencia de la droga y su introducción en España, por lo que se acoge la vía de la absorción del delito más sencillo por el más amplio o complejo (artículo 8.3 C.P), pero ello constituye una solución técnico-penal sobre la base de una interpretación de la legalidad ordinaria, sin que por ello se vulnere el derecho fundamental invocado.
El Tribunal Constitucional, sentencia nº 150/1997, de 29/9, admite desde luego, se refiere al recurso extraordinario de revisión, al hilo del alcance del principio de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 C.E., la revisión de las condenas penales establecidas mediante sentencias firmes cuando con posterioridad se declare que "una condena ha sido dictada respecto de acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituían delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquél momento", refiriéndose más adelante a que "nadie puede sufrir condena penal o sanción administrativa en aplicación de normas legales cuya inconstitucionalidad se haya proclamado por este Tribunal Constitucional". Pero tampoco el supuesto es aplicable en el presente caso, pues ni puede cuestionarse la vigencia de la Ley del Contrabando, ni tampoco se discute su constitucionalidad. Por ello la cuestión queda enmarcada en sede de legalidad ordinaria. El submotivo tampoco puede prosperar.
Precisamente por ello la cuestión se circunscribe a fijar si se ha infringido el último de los preceptos citados, es decir, el artículo 2.2. C.P., relativo a la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En el desarrollo del motivo se aduce la supuesta analogía entre la nueva ley favorable y el cambio en la Jurisprudencia que pueda favorecer a los condenados por sentencia firme, concluyendo que en este segundo caso debe darse lugar a la revisión, con cita incluso del artículo 1.6 C.C. en sede de prelación de las fuentes del derecho. Ahora bien, la analogía como fuente integradora presupone la existencia de un vacío legislativo, por una parte, y, por otra, la identidad de razón entre el supuesto regulado y el no previsto específicamente (artículo 4.1 C.C.). El Título Preliminar del Código Civil, artículo 2.1, también señala que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. Por último, el artículo 9.3 C.E. sanciona la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Teniendo en cuenta que los preceptos mencionados sólo se refieren a las leyes o disposiciones normativas, lo cierto es que no puede deducirse que la omisión de la Jurisprudencia desde la perspectiva del artículo 1.6 C.C. por el legislador constituya un vacío susceptible de interpretación analógica en materia de retroactividad, como si se tratase de las leyes penales que favorezcan al reo, y ello además por razones de estricta seguridad jurídica y política legislativa, debiendo concluirse que no existe infracción por inaplicación del artículo 2.2 C.P cuando se trate de cambios en la interpretación jurisprudencial. Así lo entiende también la Sala General de 30/4/99 cuando, en relación con el recurso de revisión, sienta que "el cambio jurisprudencial no debe ser incluido como hecho nuevo en la aplicación del artículo 954 de la Ley Procesal".
Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su totalidad.
Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Armando frente al Auto dictado por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, en fecha 13/10/98, en la ejecutoria correspondiente a la causa seguida almismo nº 187/97, con imposición al recurrente de las costas de este recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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