STS 960/2007, 29 de Noviembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:627/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:960/2007
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare (SSTS. 1.6.99, 2.6.2000, 16.12.2002, 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de ""societas scaelaris"" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (STS. 14.5.93 ). En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Primera, Sala de lo penal, que condenó al acusado, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Plasencia Baltes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó Sumario con el número 2 de 1997, contra Pedro Francisco y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, con fecha 8 enero 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que:

PRIMERO

Que el presente procedimiento se sigue contra Pedro Francisco (1), Juan Antonio (2), Luis Alberto (3), Jose Augusto (4), Rosendo (5), Mauricio (6), Jesús (7), Imanol (8), Franco (9), Esteban

(10), Darío (11), Claudio (12), Alfonso (13), Benjamín (14), Carla (15), Cornelio (16), Diego (17), Eloy

(18), Eugenio (19), Federico (20) Y Fidel (21), todos ellos mayores de edad.

Todos los anteriores carecen de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con excepción de Jose Augusto, el cual anteriormente fue condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 31.5.90 a la pena de 6 años de prisión menor y multa.

Desde al menos septiembre de 1996 venía operando en España una organización internacional de personas dedicadas a la introducción en nuestro país de grandes cantidades de cocaína procedentes de Colombia, así como a la recaudación de los correspondientes beneficios económicos y a la reversión de éstos a favor de la cúspide de la organización, previa su transformación en dólares USA.

A la cabeza de esta organización internacional actuaban en Colombia, como máximos dirigentes, las personas a las que a efectos narrativos llamaremos Hugo (también conocido como " Iván "), Jaime y Jorge, a quienes no afecta el presente escrito por hallarse en ignorado paradero.. Ellos remitían a España grandes partidas de cocaína para su comercialización, eran los beneficiarios últimos de las operaciones de tráfico y impartían instrucciones a otros miembros de la organización tanto en relación a la dinámica de estas operaciones, como en relación al cobro de los beneficios y el envío de dinero a Colombia. Así mismo estas tres personas impartieron instrucciones para que los procesados Federico y Eugenio, a quienes más adelante se hará referencia, y el hermano del primero Raúl, fueron retenidos en Colombia contra su voluntad a finales de 1996.

En España coordinaban el conjunto de las ilícitas actividades de la organización el procesado Pedro Francisco (1), alias Macarra, de nacionalidad israelita, junto con Carlos Manuel,, alias " Gamba " y también conocido con el nombre de Juan Carlos, y Jaime, también conocido como Alberto " Botines ", " Santo ", " Pelos " y " Nota ", sin que el presente escrito afecte a los dos últimos por hallarse estos en ignorado paradero.

En concreto, la función dentro de la organización de Pedro Francisco, afincado en la Costa del Sol y en Benidorm, sería la de actuar de "puente" entre " Botines " y el resto de personas que en España forman la organización, para lo cual llevaban a cabo frecuentes contactos y desplazamientos a las zonas en las que este grupo actuaba.

Junto al anterior desempeñaba un papel destacado dentro de organización al que llamaremos Esteban, alias " Cachas " y " Chato ", persona a quien no afectan las presentas actuaciones que realizaba funciones de "contable" para todo el grupo organizado y que, con pleno conocimiento de sus actividades de tráfico de estupefacientes, recaudaba el dinero procedente de las partidas de cocaína que el grupo comercializa en España, convirtiendo las pesetas recibidas en dólares y remitiendo las correspondientes divisas a la cúpula de la organización en Colombia.

Las actividades de almacenamiento, tráfico y distribución de drogas se desarrollaban principalmente en determinadas áreas geográficas del territorio nacional, concretamente en Barcelona y alrededores y en Levante, zonas en las que así mismo la organización contaba con la participación de otros integrantes que ejecutaban las diferentes actividades ilícitas decididas en los escalones superiores de decisión.

La introducción de la droga se realizaba a través del puerto de Barcelona valiéndose para ello de sociedades mercantiles, establecidas o constituidas al efecto, dedicadas a la importación y exportación con Latinoamérica de productos de diversa naturaleza entre los que vendría camuflada la sustancia estupefaciente.

Los integrantes de la organización internacional adoptaban en todo momento grandes medidas de seguridad, tales como utilización casi siempre de teléfonos móviles con tarjetas prepago y de aparatos buscapersonas en las comunicaciones, empleo de lenguaje críptico y convenido en las conversaciones (utilizando para referirse al estupefaciente expresiones como "sales", "cajas de vino", "sacos de carbón", "clinex", etc), ocultación de titularidades de inmuebles y vehículos, o disposición de sistemas de contravigilancia durante las reuniones y contactos mantenidos.

  1. La coordinación de las actividades de la organización en el área de influencia de la ciudad condal era llevada a cabo directamente por " Botines ", a quien simultáneamente estuvieron investigando el grupo 41 de la Unidad Central de Estupefacientes y el Grupo 1º de Estupefacientes de Barcelona, interviniendo en ocasiones también " Gamba " y el procesado Pedro Francisco .

    Dentro de la infraestructura de la organización en esta zona se encuadran los imputados Juan Antonio

    (2), Luis Alberto (3), Jose Augusto (4), Rosendo (5), Mauricio (6), Jesús (7), Imanol (8), Franco

    (9), y Esteban (10), los cuales venían operando junto con Pedro Miguel, en la actualidad fallecido, por encargo de la organización a través de la empresa "Eurotrimex S.L.", sita en la calle Floridablanca 62 1º 1ª de Barcelona, cuyo actividad aparente consistía en las relaciones con consignatarias de buques y en la importación y exportación de contenedores con productos alimenticios, entre los que vendría camuflada la cocaína.

    Otra de las empresas instrumentales utilizadas por los imputados en el esta zona geográfica es la empresa Viciana Cárdenas Climatizaciones SL, sita en la calle Bruc 81 de Barcelona, la cual carecía de actividad comercial o mercantil y constituía en realidad un centro de distribución de sustancia estupefaciente.

    En la dirección de la oficina de Eurotrimex se encontraba el procesado Juan Antonio (2), apoderado de la misma, quien aparecía como el principal responsable de la organización criminal en Cataluña, siendo el que personalizaba las relaciones con los implicados de nacionalidad colombiana, tanto aquellos establecidos o desplazados a España, como los que operaban desde Colombia.

    Ligado estrechamente al anterior, el procesado Luis Alberto (3), alias " Chapas ", imputado de nacionalidad colombiana, era apoderado de Eurotrimex y aparecía nominalmente como "Director comercial" de la misma. Dentro de la organización desempeñaba un papel similar al de Juan Antonio, siendo una persona que mantiene conexiones con Botines, Pedro Miguel así como con el procesado Alfonso (13), implicado éste ultimo dentro de la organización en tareas de vigilancia de los transportes de estupefaciente.

    El procesado Jose Augusto (4), estaría encargado de recibir la cocaína y proceder a su distribución, función esta última de distribución que en cantidades reducidas también desempeñada en un plano inferior Esteban (10). Tanto Pedro Miguel como Jose Augusto, que así mismo participaban en la financiación de operaciones, contaban además con la colaboración del procesado Rosendo (5), miembro de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía en Barcelona, que ejercía labores de cobertura, vigilancia, chequeo de información sobre vehículos en las bases de datos policiales, detección de vehículos policiales, y facilitación en ocasiones de Documentos Nacionales de Identidad para el arrendamiento de naves de almacenamiento del estupefaciente evitando la identificación de los anteriores.

    El procesado Mauricio (6) contribuía dentro de la organización aportando apoyo logístico, siendo la persona que aportó a la organización la nave sita en c/ Paseo de la Saucera ( o de la Alameda) nº 34 de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona) para el almacenamiento de una gran partida de cocaína que luego se expresará, así como apoyo financiero, realizando aportaciones dinerarias en las operaciones para una posterior obtención de beneficios.

    El procesado Jesús (7), mayor de edad y cuyos antecedentes penales no son computables a efectos de reincidencia, sería la persona que, siguiendo las directrices impartidas por Juan Antonio y con conocimiento de las ilícitas actividades de tráfico de estupefacientes realizadas, ejerce labores de cambio de moneda, transporte de dinero, ubicación de personas procedentes de Colombia y contratación de vehículos.

    El procesado Imanol (8) participaba dentro del grupo en labores de distribución de la ilícita mercancía a través de la oficina de la empresa Viciana Cárdenas Climatizaciones; a él le fue ofrecido el almacenaje en Igualada de quince bidones que ocultaban el estupefaciente procedentes de la nave de Santa Coloma de Gramanet.

  2. Asimismo, dentro también del ámbito geográfico de Cataluña pero relacionados con una partida de droga que la organización trasladó a la localidad de Tordera (Barcelona), operaban el procesado Benjamín

    (14), alias " Moro ", en funciones de financiación, transporte y ocultación de la droga, Carla (15), utilizada por el grupo para el trasporte y custodia de partidas de cocaína, y Cornelio (16), en labores de almacenamiento de la droga.

  3. En la zona de Levante forman parte del grupo los procesados Diego (17) y su hijo Eloy (18), alias " Pitufo ", quienes intervienen en labores de transporte y custodia de grandes cantidades de cocaína, y en la posterior distribución de la misma, coordinados por Pedro Francisco y " Gamba ".

    En esta zona también se encuadra el imputado Federico (20) en labores de distribución de cocaína por cuenta de la organización, siendo sus contactos con la misma " Gamba " y Pedro Francisco, así como Darío (11), que realiza cometidos de transporte y distribución de grandes cantidades de cocaína (siguiendo para ello instrucciones de " Botines " y " Macarra ") y Darío (12), que auxilia a Rosendo en funciones de transporte de partidas de cocaína.

    Entre el mes de octubre de 1996 y el 13 de enero de 1997 se constata la realización de diversas operaciones de tráfico de drogas por los implicados en la infraestructura de Barcelona de la organización -referidos en el apartado B) anterior-, a través de múltiples reuniones y contactos telefónicos mantenidos entre sus miembros, que ponen de relieve el papel desempeñado por cada uno de ellos dentro de la organización.

    Así, en fecha 22.10.96 se observa llegar a Jose Augusto acompañado de Rosendo en el Toyota Land Cruiser matrícula X-....-XX utilizado habitualmente por el primero, al Bar "Conca", sito en la calle Lepanto de Barcelona, descendiendo en primer lugar Rosendo en actitud vigilante, y posteriormente, tras hacerle una seña Rosendo, Jose Augusto, el cual porta una bolsa pesada que entrega a un tercero en el establecimiento. Tal entrega respondía a una operación de entrega de cocaína.

    En fecha 4/11/1996, Jose Augusto, Mauricio y otro a quien no afecta esta resolución se reúnen en un inmueble situado en la calle Bruc 81 de Barcelona, sede de la empresa "Viciana Cárdenas Climatizaciones", trasladándose posteriormente Jose Augusto hasta las oficinas de "Eurotrimex", sitas en la calle Floridablanca 60-62 de Barcelona. Esta reunión obedecía a la necesidad de coordinar actuaciones entre los tres en operaciones de narcotráfico.

    En las fechas siguientes se detecta una conversación entre Juan Antonio y otra persona a la que no afecta esta resolución al que llamaremos Jaime, alias " Botines ", a quien el primero identifica con el nombre ficticio de " Santo ", a través del teléfono 426.11.95 instalado en "Eurotrimex" (Cinta Uno cara A pasos 006-026) en la que, en referencia a operaciones de tráfico de drogas, el primero le pregunta cómo va un determinado asunto, respondiéndole " Botines " que puede llegar a perder hasta dos millones de pesetas. En otra conversación (Cinta Uno cara A pasos 102-107) a través de este mismo teléfono, Juan Antonio le comenta a Luis Alberto, alias " Chapas ", que " Santo " (" Botines ") le ha cambiado la cita para el día siguiente, y que "eso" ( la entrega de una partida de cocaína) estará listo para mañana, ya que lo llamó " Bola " (colombiano respecto de quien se desconoce su identidad) que cuando le dice algo "es garantizado que está hecho".

    A través del teléfono 424.91.62 perteneciente a Eurotrimex se produce una conversación entre Rosendo, que realiza labores de cobertura para la organización, y un tercero no identificado, en la que se habla de la presencia de "seis taxis en un colegio", así como de los problemas que se derivan de la no localización de Pedro Miguel (cinta Uno cara A pasos 195-198).

    En otra conversación a través de éste número de teléfono (cinta Uno cara A pasos 250-264) Juan Antonio le comenta a " Santo " (" Botines ") su deseo de que terceras personas le paguen lo que le deben, contestándole " Santo " que "el lunes a más tardar a las diez de la mañana tienes tu plata ahí ", y a continuación le dice que irá el mismo " Gamba " a entregársela. Tal conversación hace referencia al pago de los beneficios que en la realización de operaciones de tráfico de drogas le corresponde a Juan Antonio .

    En conversación mantenida el día 4.12.96 a través del teléfono 488.37.20 correspondiente a "Viciana Cárdenas Climatizaciones" una persona no identificada le comenta a Esteban, alias " Rata " que " Darío, el señor Rosendo, va para la oficina" (en referencia al imputado Rosendo ) contestándole Esteban que "no vaya Manolo porque hay jaleo" (cinta Uno cara B pasos 090-103). En los pasos 156-186 de la misma cinta y CARA Esteban pregunta a otra persona a la que no afecta esta resolución al que llamaremos Pedro Miguel si es correcto que le acompañen " Carlos Manuel " (respecto de quien no consta que tuviera conocimiento del tráfico de drogas) y Manolo ( Rosendo ) para entregarle a ella los "dos o tres" que le ha pedido Imanol, Pedro Miguel le contesta que sí y a continuación le pregunta cuánto le puede dar al "psicólogo", respondiendo Esteban que "cien". De la citada conversación se deduce que Esteban realiza entregas de importantes cantidades de cocaína por encargo de Pedro Miguel, estando al corriente del papel desempeñado por Rosendo dentro de la organización.

    En el mismo teléfono Imanol y Esteban conversan (cinto Uno cara B pasos 293-319) en fecha 9.12.96 concertando una cita en la oficina del Bruc nº 81 para recibir Esteban "veinticinco cajas de clinex" y de este modo redondear a cincuenta, puesto que Esteban le recuerda que aún le debe veinticinco. Tal conversación se refiere a la entrega de paquetes de cocaína para su distribución.

    En fecha 10/12/96 hay una reunión en la casa sita en la c/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000, en la localidad de Pobla de Claramunt, propiedad de Imanol, entre Mauricio, Juan Antonio, Rosendo y el propio Imanol, cuyo objeto era la preparación de otras operaciones de tráfico de drogas.

    En conversación a través del teléfono 424.91.62 de Eurotrimex (Cinta 4 cara B pasos 190-251) el día

    27.12.96 entre Jose Augusto y Imanol, se citan en Martorell para que Jose Augusto haga entrega a Imanol de las "cajas de vino", refiriéndose a paquetes de cocaína para su distribución.

    En el teléfono 424.91.62 de Eurotrimex se produce una llamada (cinta 6 cara A pasos 500-510) de

    10.1.97 en la que Pedro Miguel efectúa llamada al número 290.28.70 correspondiente al Grupo III de Delincuencia Urbana de la Comisaría Zona II de Barcelona al objeto de concertar una cita con Rosendo, lo que confirma la integración de Rosendo en el grupo.

    En relación a ello el día 13-01-97 a las 14:11 horas hay una conversación por el teléfono móvil NUM000 (cinta Uno cara A) en la que Mauricio le dice a Pedro Miguel que está con un amigo suyo, "el policía aquel", en referencia a Rosendo .

    En el mismo teléfono 424.91.62 y día 13 hay una conversación (cinta 6 cara A pasos 597-638) en la que Jose Augusto habla con Franco y en la que éste último insta al primero a verse para que le haga entrega del "saco de carbón" (refiriéndose a una entrega de cocaína) y de las perras.

    A lo largo del día 11.01.97 el llamado Pedro Miguel recibe un gran número de llamadas de Franco a través de su móvil NUM000, quien intenta localizar a través de Pedro Miguel a Jose Augusto ya que este último no se ha presentado a una cita que tenía concertada con Franco al objeto de hacerle entrega de un "saco de carbón". En la última conversación de ese día relativa a esta cuestión (cinta uno cara A, 18:52 horas), Pedro Miguel, que se encuentra en el despacho de Juan Antonio, busca a ver "si hay aquí más sacos de esos de carbón", para una vez concluida la búsqueda confirmarle que "...el último se le ha llevado él, no hay más" Con fecha 13.01.97 a las 10:56 horas se produce una nueva llamada de Franco al tlf NUM000, (Cinta uno cara A) en la que al decirle Pedro Miguel que aún no ha tenido noticia de Jose Augusto, Franco manifiesta " pero macho que hay que venir a cargar sin recibir aquello, y ahora voy a cargar la mercancía y que no salga la operación porque al tío no le salga de los huevos entregar el saco, tiene cojones la cosa."

    Paralelamente, mientras los anteriores hechos se sucedían, también se constatan durante el mes de diciembre de 1996, dentro de la infraestructura de la organización en la Comunidad Valenciana, múltiples contactos entre Diego y Eloy con Pedro Francisco y con " Gamba " para la realización de operaciones de tráfico de drogas en el seno de las actividades de la organización.

    Así, a través de conversaciones intervenidas en los teléfonos de Pedro Francisco y " Gamba " se tuvo conocimiento que los mismos iban a viajar a Valencia para contactar con un individuo al que llaman " Zapatones ", que resultó ser Diego, con el que pretendían realizar una operación de tráfico de estupefacientes.

    Realizado un seguimiento en fecha 12.12.96, se observa la llegada de Pedro Francisco procedente de Málaga al aeropuerto de Valencia, desde donde se dirige en un vehículo alquilado hasta un bar ubicado en el número 259 de la Avda del Puerto, Valencia, en donde se encuentran Diego y " Gamba ", con los que se entrevista por espacio de cinco minutos en el interior del vehículo para planificar esta operación de narcotráfico.

    Así mismo, a las 12:00 horas del día 19.12.96 se detecta nuevamente a Diego en unión de Pedro Francisco en el mismo bar ubicado el número 259 de la Avda del Puerto, acudiendo al lugar al poco tiempo Eloy en el vehículo Opel Kadett F-....-FL en compañía de Edurne, respecto de quien no consta su implicación en los hechos, quienes permanecen por espacio de quince minutos reunidos con los anteriores, tras lo cual se alejan del lugar, y Pedro Francisco se dirige con Diego en el vehículo mercedes VI-....-IH al bajo izquierda de la c/ José Benlliure nº 51 de Valencia, local que era utilizado por la organización para el depósito de grandes cantidades de cocaína.

    Otros integrantes de la organización en la zona de Levante eran Darío y Claudio y Federico, conforme anteriormente se expresó, los cuales así mismo participaron en actividades de tráfico de drogas durante al menos el mes de diciembre de 1996.

    La participación de Federico se constata a través del examen de la documentación hallada en su poder en el momento de su detención, en la cual se hace referencia una operación de venta de 16 Kgs. de cocaína a un individuo marcado con el nombre de " Chiquito ", y en la que consta la anotación " Cabezón ", sobrenombre con el que era conocido el propio Federico, de lo que se infiere que recibía otras partidas de cocaína para su distribución.

    Por su parte la implicación de Darío en las actividades de la organización resulta de lo que mas adelante se relatará, así como de la conversación mantenida a través del teléfono NUM001 a las 20:42 horas del día 23.12.96 entre " Botines " y Darío, en la que ambos hablan sobre el mal estado en el que es encuentran algunas partidas de sustancia estupefaciente distribuida a través de terceros por " Botines ", dando éste a entender que uno de los intermediarios en el proceso de distribución podría adulterar la sustancia estupefaciente, para de este modo obtener un beneficio adicional: "...el tío lo que pasa es que en estos días a los tres le mete uno, o sea que se gana uno y le devuelven cuatro aparentemente iguales, pero no es lo mismo".

    A primeros del mes de enero de 1997, a través de una conversación telefónica objeto de intervención judicial mantenida entre " Gamba " y " Botines " el 8.1.97 por el número de teléfono NUM002, se tiene conocimiento que la organización va a recibir en Barcelona cerca de dos mil kilogramos de cocaína, que " Gamba " y " Botines " tienen preparado repartir en tres depósitos. A la llegada de esta partida se refiere también una conversación del día 7.01.97 a las 18:35 horas. " Botines " recibe en el teléfono NUM001 una llamada de Juan Antonio, que le pregunta por el "business", si se va a llevar a cabo o no, contestando " Botines " que el negocio está listo para la semana entrante.

    Las gestiones para el almacenamiento y distribución de una PRIMERA PARTIDA del citado cargamento de cocaína fueron realizadas por la infraestructura de la organización en Barcelona, siguiendo instrucciones de Pedro Francisco, " Botines " y " Gamba ".

    A través conversaciones mantenidas entre los días 11 y 14 de enero de 1997 en el teléfono intervenido NUM000, cuyo usuario es al que hemos llamado Pedro Miguel, quien realizó una serie de preparativos para conseguir dinero en metálico, una nave donde guardar la mercancía cuya entrada debiera tener más de tres metros de alto para que quepan camiones, y en las que se habla de "15 bidones" (cinta dos cara A) y de sacar "800 archivadores" un día y "500" al siguiente. Los interlocutores de Pedro Miguel en estas conversaciones eran Juan Antonio, Imanol y Jose Augusto, siendo el objeto de las conversaciones las necesarias gestiones para recibir un cargamento de unos 800 kilogramos de cocaína.

    Paralelamente el grupo realiza gestiones para financiar esta operación. En este sentido, en el teléfono de Pedro Miguel NUM000 hay una llamada el 13.01.97 a las 17:24 horas (Cinta Dos cara A) en la que Mauricio le dice a Pedro Miguel que en relación con lo de Colombia necesita marcos a cambio de pesetas. A las 17:34 horas Pedro Miguel llama a Jose Augusto para que localice a Everardo ( quien no ha sido identificado) con el fin de resolver el asunto de los marcos. A las 17:37 horas el tal Everardo le llama y le dice que dispone de 5 millones de marcos, al cambio de 87 pesetas. A las 17:42 Pedro Miguel llama a Mauricio al que habla de una disponibilidad de 2 millones de marcos. Mauricio le dice que la operación hay que hacerla llevando los marcos al lugar en que el está y a cambio le haría la entrega de "las pelas"

    Para coordinar las operaciones se desplazó hasta Barcelona " Botines ". En el teléfono 424.91.62 de Eurotrimex ( cinta seis cara A pasos 071-094) hay una conversación de 9.1.97 en la que Juan Antonio habla con Luis Alberto y le comenta que en siete minutos " Santo " está aterrizando, que Jesús ha ido a recogerle al aeropuerto. Luis Alberto le dice que " Santo " trae un pagaré por importe de "doscientas treinta y ocho más el 15%"

    Ese mismo día hay una llamada a las 20:28 horas a través del teléfono NUM003 en la que " Botines " le confirma a Juan Antonio que ya ha llegado a Barcelona, que se ha encontrado con Jesús y que van a su encuentro.

    Sobre las 11:30 horas del día 13.01.97 fue observado " Botines " en compañía de otra persona no identificada hablando con Jose Augusto a la entrada de la empresa ""Eurotrimex" anteriormente mencionada, tras lo cual se introdujo en el vehículo Renault Clío F-....-UF . Así mismo fue detectada de nuevo la presencia de " Botines " en la mencionada empresa a las 16:30 horas del día 14.01.97, y a las 13:40 y 21:10 horas del día 15.01.97.

    En una conversación a las 17:35 horas del día 13.01.97, " Botines " habla por el teléfono NUM001 con un tal " Bola " que se encuentra en Colombia en la que éste le pregunta a " Botines " por el precio al que está trabajando, contestándole que él no trabajo por debajo de 34, en clara referencia a los precios de venta de la cocaína.

    Esta primera partida fue depositada en una nave sita en c/ Paseo de la Saucera ( o Alameda) nº 34 de Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), de cuya ubicación se tuvo conocimiento por la Policía merced a unas conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente y mantenidas en los teléfonos NUM004 y NUM005 por Mauricio y Jose Augusto, entre las 9:57 y las 10:52 horas del 14.01.97, en las que el primero proporciona al segundo la dirección de la nave y le explica cómo llegar hasta ella.

    En otra conversación a las 12:23, el llamado Pedro Miguel habla de la recepción de 800 archivadores en un camión, y Jose Augusto le dice que al día siguiente le van a recoger 500 archivadores.

    En el teléfono 424.91.62 correspondiente a Eurotrimex Jesús recibe llamada de " Botines " el día

    14.01.97 (cinta 6 bis cara * pasos 009-014) en la que éste último pone objeciones sobre el almacén alquilado diciendo "para mañana o para pasado mañana está bien, pero es que está muy en toda la ciudad, hermano, y por allí pasan un millón de personas..."

    La citada nave era propiedad de Augusto (respecto de quien no consta que tuviera conocimiento de la utilización que de la misma se iba a realizar), padre del imputado Mauricio, quien, para procurar un lugar de almacén y dificultar la identificación de los demás implicados, formalizó el mismo día 14.01.97 un contrato de arrendamiento de la nave a nombre de la supuesta arrendataria Francisca (respecto de quien tampoco consta que tuviera conocimiento de los hechos), la cual había formulado denuncia el día 12.01.97 en la Comisaría del Distrito de Universidad, en Barcelona, por las sustracción de una mochila en la que, entre otros efectos, estaba su DNI, que no llegó a recuperarse pese a que el día 13 le devolvieron en la Comisaría de Nou de la Rambla la cartera en la que se ubicaba el citado DNI. En esta última comisaría presta sus servicios Rosendo

    , que fue quien proporcionó a Mauricio el DNI a estos fines.

    En relación con las utilización de este DNI, en el teléfono 426.11.95 correspondiente a Eurotrimex hay una conversación (cinta 5 cara A pasos 393-402) de 13-01.97 en la que intervienen al que hemos llamado Pedro Miguel, Jose Augusto y Rosendo en la que Jose Augusto le pregunta a Rosendo si tiene un carnet de identidad a mano, uno cualquiera. A las 12:45 horas del día 14-01-97 hay una conversación a través del teléfono NUM004 entre Mauricio y el llamado Pedro Miguel (cinta Uno cara A) en la que Mauricio le dice que "le han dejado sólo ante el peligro". A las 12:55 Mauricio vuelve a llamar a Pedro Miguel y le dice que "de lo que se gane aquí yo saco el 50%"

    Conocida la ubicación de este depósito, se estableció por la Policía un dispositivo de vigilancia en sus alrededores, controlándose sobre las 16:40 horas del día 14.01.97 la llegada a la nave del camión Renault matrícula W-....-OW, que permanece en la misma hasta las 17:15 horas. Al día siguiente, 15.01.97, se observa nuevamente sobre las 9:40 hora llegar e introducirse en la nave el camión W-....-OW, ocupado por los imputados Darío, anteriormente mencionado y Claudio, quienes estaban al tanto de la operación, esta vez acompañado de dos turismos Renault Clío, uno con las matrículas F-....-UF, ocupado por " Botines " y otra persona no identificada, que permanece circulando y inspeccionando las proximidades, y otro con la placa de matrícula G-....-GT, el cual estaba ocupado por el procesado de nacionalidad colombiana Alfonso, quien así mismo conocía y participaban en labores de custodia de la operación, y Plácido, a quien no afectan las presentes actuaciones al no hallarse en la actualidad a disposición de las autoridades españolas, y que estaciona frente a la puerta de la nave.

    Una vez Darío Y Claudio precedieron a cargar en el camión el estupefaciente, sale de la nave dos horas después el camión ocupado por ambos procesados, al tiempo que los ocupantes del Renault Clío G-....-GT ( Alfonso y a otro al que llamaremos Plácido ), tras poner el candado en la persiana de cierre de la nave, siguen en el vehículo al camión W-....-OW, que toma dirección a Zaragoza escoltado en todo momento por el vehículo Renault Clío G-....-GT con la finalidad de asegurar la no interceptación de la droga y de alertar de la posible presencia policial que pudieran detectar.

    En una conversación telefónica mantenida entre Pedro Francisco " Macarra " y " Botines " mientras el camión se dirige a Zaragoza, a través del teléfono NUM006 utilizado por el primero, se deduce que esta concreta operación de tráfico de drogas era financiada, ordenada y preparada por la organización.

    La participación de Darío en este transporte de cocaína fue planificada por " Botines " para saldar una deuda, según más adelante se expondrá, que Eugenio, estrechamente relacionado con Darío en otras operaciones de tráfico de estupefacientes, mantenía con la organización.

    Ello se deduce de la conversación mantenida a las 13:58 horas del día 13.1.97 a través del teléfono NUM007, en la que " Botines " conversa con Darío tratando de precisar el lugar al que tiene que desplazarse Darío refiriéndose a Madrid, Valencia y Barcelona con las letras "M, V, y B", diciéndole " Botines " que "alquile el coche allá" refiriéndose a que es mejor que el alquiler del camión para el transporte de cocaína desde Santa Coloma de Granollers lo realizara en Valencia, lo que efectivamente llevó a cabo Claudio, siguiendo instrucciones de su hermano Darío .

    En el mismo sentido a través del teléfono NUM008 hay una conversación días después, el 18.01.97 (Master 1 paso 115) entre " Botines " y una persona no identificada (master 1 paso 178) en la que " Botines " reconoce el error que ha tenido de contratar a Darío .

    A la entrada de la ciudad de Zaragoza desde la autovía de Barcelona los funcionarios de policía actuantes interceptan sobre las 16:00 horas ambos vehículos, procediendo a la detención de sus ocupantes ( Darío y Claudio, Alfonso y al que hemos llamado Plácido ) e interviniendo 240 paquetes de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, ocultos en bidones en el camión, con un peso neto de 482 kilogramos y una pureza del 86,70 %, valorados en unos 290.204.166 pesetas o (17.441.621,69 #), así como

    2.395.000 pesetas (14.394 #) en 5 paquetes de billetes ocultos bajo la alfombrilla del maletero del turismo. También fueron ocupadas 842.000 pesetas que los detenidos portaban consigo, varios teléfonos móviles y numerosa documentación.

    Respecto del resto de la partida de cocaína recibida que aún permanecía en el almacén de Santa Coloma de Granollers, los integrantes del grupo de Barcelona realizaron gestiones el mismo día 15 con la finalidad de trasladar el estupefaciente, gestiones consistentes en la adquisición de una báscula para pesar la sustancia y de una furgoneta para su traslado.

    Así, El 15.01.97 a través del teléfono 424.91.62 de Eurotrimex, Juan Antonio remite un mensaje al busca NUM009 utilizado de Pedro Miguel en el que se expresa "la factura sube 1420", refiriéndose a los 150 kilogramos aproximados de cocaína que restaban en la nave. En conversación a través del teléfono 426.11.95 de Eurotrimex (cinta Cinco cara B pasos 011-022) el día 15.01.97, Pedro Miguel hace gestiones con un tercero para la adquisición de una báscula de 150 kilos, gestiones que se continúan por Imanol en conversación del mismo día por el teléfono 424.91.62 (cinta seis cara B pasos 729-753). Ese mismo día se registra una conversación por el teléfono móvil NUM005 entre Jesús y Pedro Miguel en la que el primero le da al segundo el número de matricula de una furgoneta Peugeot que Jesús alquiló ese mismo día en la empresa de alquiler de vehículos Ruzafa Rent a Car SL con la finalidad de proceder al traslado del resto de la cocaína que permanecía en la Nave de Santa Coloma de Granollers.

    Sin embargo, a medida que transcurren las horas el día 15, los implicados empiezan a sospechar que algo pudiera haber ocurrido con el camión que partió hacia Zaragoza y que por ello hay que reforzar las medidas de seguridad. Así, en el teléfono NUM000 se produce una conversación entre Jesús y Pedro Miguel en la que éste le comunica que no sabe si las cosas van bien porque "hoy ha salido y ....no tiene noticia.....no se pueden poner en contacto con ellos". Ese mismo día 15 a través del teléfono 426.11.95 de

    Eurotrimex (cinta Cinco cara B pasos 340-346) Luis Alberto llama a Jesús indicándole que si habla con "Pepe" "...utilice siempre los teléfonos móviles..." y que "no llame a la oficina.."

    A las 14:44 horas del día 16.1.97 hay una conversación por el teléfono NUM005 entre Jose Augusto y un tal Pedro, quien no ha podido ser identificado, y que se había trasladado a las inmediaciones de la nave para indagar si la misma se encontraba vigilada por la Policía y si se podía o no recoger el resto de cocaína que aún permanecía en su interior, en que el primero pregunta "si ya han cargado", y Pedro responde "hay una oveja ahí, no sé, no me gusta el camino," refiriéndose a los funcionarios de policía que conformaban el dispositivo de vigilancia en las proximidades de la nave.

    A las 16:15 horas de ese mismo día se observó en los alrededores de la nave a Jose Augusto y Rosendo dando vueltas en el vehículo Toyota X-....-XX y, al percatarse de la presencia policial en las inmediaciones, abandonan apresuradamente el lugar. En conversación mantenida a través del teléfono NUM005 a las 16:35 horas del 16.01.97 utilizado por Jose Augusto, Pedro Miguel le pide que le dé las matrículas de los coches que ha visto vigilando la nave, respondiéndole Jose Augusto que éstos han reconocido a su compañero Rosendo, que es Policía. Previamente, en conversación mantenida a las 15:40 horas del mismo día Pedro Miguel comenta a Mauricio que hay coches extraños junto a la nave de Santa Coloma y que van a pasar las matrículas. A las 16:34 horas Jose Augusto habla con Pedro Miguel y le dice "que sí, que sí, que está sucio eso". Un minuto después, a las 16:35, Jose Augusto le confirma la presencia policial diciéndole que "es positivo cien por cien, eh, ... a mi compañero ( Rosendo ) le han reconocido, por eso te digo que positivo". A las 16:38 horas Pedro Miguel le comenta A Mauricio " a ver que te digo, están allí", y a las 16:42 Pedro Miguel le dice a Mauricio que "allí hay tres coches alrededor, allí hay tres coches de donde trabaja el Rosendo )", refiriéndose a los vehículos utilizados por la Policía; Mauricio responde "...ahora me habéis metido en un problema gordo, eh?".

    Sobre las 16:45 horas son detenidos Franco, Jesús Y Jose Augusto en las inmediaciones de las oficinas de "Eurotrimex" sitas en la calle Floridablanca 60-62 de Barcelona. Mauricio es detenido en la sede e la empresa Barnalixen, calle Ciudad de Asunción 34-36 sobre las 18:00 horas. Horas después se procedió al registro de la nave, en la que fue ocupada una importante cantidad de la sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, distribuida en ocho fardos, integrados por 76 paquetes con un peso neto de 152,142 kilogramos de cocaína con una pureza del 75,2 %, (valorados en 4.775.157,37 Euros), un envoltorio con 987 miligramos de cocaína con una pureza del 75,6 %, (valoradas en 100,90 Euros) 1 paquete con 2.031 gramos netos de cocaína con una pureza del 33,7 %, (valoradas en 32.490,96 Euros) y 1 paquete con 922 gramos netos de cocaína con una pureza del 43,1 % (Valoradas en 16.585,51 Euros).

    La intervención policial en Barcelona y Zaragoza acrecentó la desconfianza de la cúpula de la organización en España, que como medida de seguridad cambió los números de teléfono utilizados; al mismo tiempo " Botines " abandonó su residencia en Madrid para alojarse en el apartamento de Pedro Francisco en Benalmádena, temiendo que a través de las declaraciones de los hasta entonces detenidos se pudiera conocer por la Policía la ubicación de una SEGUNDA PARTIDA procedente del reparto anteriormente mencionado, de aproximadamente 750 kilogramos de cocaína.

    Por esa razón Pedro Francisco y " Botines " deciden también cambiar de almacén la sustancia, para lo cual " Botines " contacta con el llamado Jesús (hasta el momento no suficientemente identificado) en Madrid y ordena que se traslade a Málaga para darle instrucciones. Jesús viaja a Málaga el día 18 de enero acompañado de " Jon " (quien tampoco ha podido ser suficientemente identificado) y, tras entrevistarse con " Botines " y Pedro Francisco, emprenden viaje a Barcelona para vigilar el traslado de la mercancía, llegando al Aeropuerto del Prat a las 20:30 horas, donde son recogidos por el también procesado Benjamín, alias " Moro ", que les traslada en su vehículo a la ciudad de Barcelona. Los billetes de avión desde Málaga a Barcelona para ambos son gestionados por Pedro Francisco a través del número de teléfono NUM010 El traslado fue realizado al parecer en la madrugada del día 19.1.97 por la procesada Carla, alias " Chata " y " Víbora ", siendo coordinada la operación por Jesús y Moro, hasta la Masía sita en Can Xaco, DIRECCION001 nº NUM011 de Tordera (Barcelona) utilizada por Cornelio, alias " Pedro Jesús " quien se había prestado para ocultar la droga en este inmueble para la organización a cambio de una remuneración, no obstante conocer la ilicitud de la sustancia almacenada.

    En conversación mantenida el 19.01.97 a través del teléfono NUM010 utilizado por Pedro Francisco éste comenta a " Gamba " que está moviendo 700 pesos, que lo ha sacado todo, que por la mañana puso allí a una muchacha y se han ganado 75 millones, 20 para los trabajadores y 55 para ellos, y que aparte de la mercancía 190 son para ellos y 500 se quedan allá. De ello se deduce que Pedro Francisco y " Gamba " son quienes han planificado el traslado de esta segunda partida de droga.

    En fecha 21.1.97 es observado Benjamín, alias " Moro " recogiendo en el aeropuerto del Prat a Pedro Francisco en su vehículo BMW N-....-NV, tomando dirección a Gerona, pero al detectar el seguimiento policial, realizan una serie de movimientos dirigidos a eludir la vigilancia policial hasta llegar a la localidad de Berga, donde abandonaron el vehículo.

    En fecha 23.1.97, la Policía logra conocer la ubicación física de esta partida a través de las conversaciones telefónicas mantenidas por Benjamín, alias " Moro ", a través del teléfono intervenido número NUM012 .

    En fecha 24.1.97 se procedió a la entrada y registro en esta Masía de la localidad de Tordera, previamente autorizada judicialmente, interviniéndose 345 paquetes de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 690,646 kilogramos y una pureza del 74,9 %, valorada aproximadamente en 3.592.318.432 millones de pesetas, o 21.590.268,6 Euros, y procediéndose a la detención en el mismo lugar de la imputada Carla, la cual realizaba labores de custodia del estupefaciente en este inmueble, a quien se le ocupan 76.000 pesetas y la furgoneta de su propiedad C-25 D-....-OG con la que trasladó la droga. Posteriormente se verificó la detención de Cornelio y el registro autorizado judicialmente en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM013 de la localidad de Blanes (Gerona), en donde fueron intervenidas 450.000 pesetas.

    Previamente a la realización de las diligencias de entrada y registro, se articuló por la Policía un dispositivo de vigilancia en torno a la Masía y sobre la persona de Cornelio, observándose cómo este sale de la Masía a las 13 horas conduciendo el vehículo Renault 6 K-....-KP y da varias vueltas a la entrada de la localidad de Blanes en actitud de vigilar los alrededores, dirigiéndose a continuación a su domicilio tras adoptar múltiples medidas de seguridad por las calles adyacentes. Transcurridos unos minutos, sobre las 13:30 horas se dirige de nuevo a la Masía donde entra en su interior.

    Una TERCERA PARTIDA de aproximadamente 650 kilogramos de cocaína le fue entregada a " Gamba ", y para su transporte a otros depósitos éste utilizó a los procesados Diego, alias " Pitufo ", y su hijo Eloy

    . A tal efecto " Gamba " se pone en contacto el día 14.1.97 con Eloy, al que ordena que localice a su padre Diego ya que "tienen que viajar" en la madrugada del día siguiente, 15 de enero.

    Siguiendo tales instrucciones Eloy y su padre Diego se desplazaron el día 15 hasta Barcelona a bordo del Opel Kadett F-....-FL, y una vez allí alquilaron en el aeropuerto del Prat la furgoneta Chrysler Voyager gris M-7692-TH con la que recibieron de " Macarra " y " Gamba " la sustancia estupefaciente que transportaron seguidamente hasta Valencia, depositándola en los locales sitos en la c/ Eugenia Viñes 78 bajo, y en la c/ Zapatones Benlliure 51 bajo izquierda de esa ciudad.

    Practicada días después, en fecha 27.1.97 entrada y registro en el domicilio sito en la c/ Benlliure 51 bajo, de Valencia, autorizada judicialmente, se intervienen en su interior 63 paquetes de cocaína distribuidos en cuatro bolsas de viaje. Así mismo, en el registro autorizado judicialmente del domicilio sito en la c/ DIRECCION002 NUM014 NUM015 fueron ocupados seis paquetes de cocaína en el interior de una caja fuerte. El peso neto total de ambas partidas, una vez analizada la sustancia, dio como resultado 103,043 kilogramos de cocaína, con una pureza entre el 87 y el 92 %, valorados en 3.653.406,97 Euros. En el registro acordado por la autoridad judicial del domicilio de Diego, sito en la c/ DIRECCION003 NUM016 - NUM017 de Valencia fueron intervenidas 100.000 pesetas -601.01 #- procedentes del ilícito tráfico, además de diverso documentos y efectos.

    De otra parte, dentro del conjunto de actividades de tráfico de drogas desarrolladas por la organización, se constata que en el mes de septiembre de 1996 " Gamba " encomendó al también procesado Federico que recogiera en un vehículo una partida de cocaína en Madrid para su entrega en otro punto de la capital a otras personas no identificadas.

    Esta partida sin embargo no llegó nunca a sus destinatarios, ya que Federico formuló denuncia en una Comisaría de Madrid en la que manifestó que unas personas que decían ser Policías, cuyos datos de identidad no constan, le requisaron "un paquete" que tenía que entregar, el cual se encontraba en el vehículo que recogió una vez el mismo fue adecuadamente cargado con el paquete, sin que conste que tales afirmaciones fueran veraces, o que en realidad respondieran a un plan urdido por Federico con la finalidad de quedarse con la partida de cocaína y procurarse un beneficio económico con su comercialización.

    En el mes de enero la organización, viendo la dificultad de recuperar el dinero perdido en aquella operación, decide liberar a Federico para que regrese a España a realizar las gestiones necesarias para obtener el pago de la deuda, a cambio de que su hermano Raúl se traslade a Colombia quedando el mismo retenido y privado de libertad en garantía de la efectividad del compromiso asumido por Federico con ellos. De esta manera, Raúl, respecto de quien no consta que tuviera conocimiento ni participación alguna en las operaciones de tráfico de drogas relatadas, se desplaza hasta Colombia en fecha 14.1.97, y el día 18.1.97 regresa a España Federico .

    A la próxima liberación de Federico se refieren Pedro Francisco y " Botines " en conversación mantenida a través del teléfono NUM018 el día 22.12.96 (Master 2 paso 246) en la que Pedro Francisco le dice "este man es culpable" y lo van a dejar a ver si paga preguntando " Botines " si lo reconoció y contestando Pedro Francisco que si, que algo así; " Botines " se interesa por "la plata" respondiendo Pedro Francisco que lo están juntando .

    Por su parte, Eugenio trata de hacer frente a la deuda exigida por la organización para su liberación a través de "trabajos" y participaciones personales en operaciones de tráfico de estupefacientes realizadas por Darío . A esta "forma de pago" se refiere la conversación mantenida entre Pedro Francisco y " Botines " a través del teléfono NUM018 el día 22.12.96 (Master 2 paso 246), en la que " Macarra " le dice a Botines "el otro no tiene salvación, comprendes... el quiere pagar cuarenta millones en trabajo, siempre llevar dinero y pagar para aportar por el problema, a lo que Botines le responde "entonces te dijo que él le había dicho que Rafa era culpable? respondiendo Pedro Francisco "algo de ese estilo, no sé, algo de ese estilo, .... no se aclara nadie, tiene que pagar alguien..."

    En fecha 19.12.96 hay una conversación a través del mismo teléfono entre Pedro Francisco y " Gamba " (Master Uno cara A paso 123) en la que Gamba comenta a a Macarra que mande a alguien al que no le van a pagar por el trabajo que va a hacer, sino que le obligan a hacer eso por una deuda antes contraída y no saldada de ahí que tenga que pagar con su trabajo y cuando dicha persona llegue a donde está Gamba éste le interrogará para sacarle la verdad terminando por aceptar ambos que el que va ya no va a volver a España y justificándose que de aquí salió por su propia voluntad. Así mismo en conversación mantenida a través del teléfono NUM002 de " Gamba " (paso 325 Master 2) entre éste y una persona no identificada se refieren a la misma cuestión, aludiendo a las deudas que tienen " Eugenio " y " Rosendo ", que ascendían a cuarenta millones de pesetas.

    En fecha 28.12.96 a las 13:41 horas se registra una nueva conversación a través del teléfono NUM001 entre " Botines " y Darío en la que tras hablar de la necesidad de adoptar medidas para saldar unas deudas, hablan de una operación de entrega de droga, preguntándole " Botines " si "la señora ya recogió los otros dos pesos", y respondiendo Rosendo que sí, aunque había uno al que "ya le habían pegado un cortecito". La conversación hace referencia a una operación de entrega de cocaína.

    En el teléfono NUM001 hay una conversación el 2.1.97 entre " Botines " y " Gamba " en la que tras realizar unas laboriosas operaciones contables hablan de la futura operación de introducción de cocaína, exponiendo " Botines " la necesidad de adoptar una serie de precauciones dirigidas a evitar el ser contaminados". Cuando Gamba le pregunta que a qué hombre va a utilizar dice que a Rosendo, añadiendo "... y nosotros sin que el lo sepa ni la gen..., ni los amigos míos sepan que estamos ahí nosotros, nos vamos todos para allá, me voy con Bola y con ustedes dos y lo estamos viendo, a ver cómo mueve la cosa, ¿me entiende? Es como una medida de seguridad".

    En conversación mantenida el día 8.01.97 a través del teléfono NUM002 ( Master Uno paso 487) " Botines " comenta que Eugenio, a través de su esposa y " Rosendo " le mandó una razón: que le ayudara, que le prestara 40.000 pesos (cuarenta millones de pesetas) y que él les respondió "yo, a Rafa, a Rosendo

    , yo de dónde, es que eso acaso es mío" y le explica " Botines " que era porque "le dieron un ultimátum hasta el viernes", comentando " Botines " que les dijo que no podía hacer nada a lo que les contestaron que ponía en garantía todas las cosas que él tenía. Y que " Botines " respondió ¿ por qué no se las pone en garantía a esa gente?"

    La participación personal realizada por Darío para el pago de la deuda reclamada consistió en el transporte del camión que fue interceptado en Zaragoza con una importante partida de cocaína.

    En fecha 24.1.97 se procedió a la detención en Málaga del procesado Fidel, al cual le fue intervenida una pistola marca Star modelo PK 30, nº 1700113, calibre 9 mm parabellum, en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto en todos sus elementos, respecto de la que carecía de licencia en vigor, y 521.000 pesetas en efectivo que pertenecían Pedro Francisco .

    A Pedro Francisco " Macarra " le fue intervenida en el momento de su detención 990.000 pesetas en efectivo, y diversas joyas así como, en el interior de una caja fuerte sita en un despacho de la entidad "Molina del Árbol SL", una pistola semiautomática de simple acción marca Gaspar Arizaga modelo 1915, con nº de serie NUM019, recamerada para cartuchos 7,65 x 17 mm. Browning, la cual se encontraba en irregular estado de conservación, siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto en todos sus elementos, respecto de la que carecía de guía de pertenencia y licencia en vigor.

    Asimismo, en el domicilio de Pedro Francisco " Macarra " sito en el apartamento NUM020 del Hotel DIRECCION004 de Benalmádena, domicilio del imputado " Macarra ", se intervinieron 12.900.000 pesetas en efectivo procedentes del tráfico de estupefacientes.

SEGUNDO

El Tribunal no considera probado la intervención DE Eugenio y Franco en los hechos objeto de acusación.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

  1. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eugenio y Franco de los delitos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cuantas medias cautelares, personales o reales se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

  2. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

  1. Pedro Francisco, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de cincuenta millones de euros, y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN, así como accesorias y costas.

  2. Juan Antonio, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  3. Luis Alberto, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  4. Jose Augusto, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  5. Mauricio, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  6. Rosendo, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  7. Alfonso, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  8. Benjamín, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  9. Diego, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas.

  10. Eloy, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias y costas. 11. Jesús, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas.

  11. Imanol, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas

  12. Darío, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas

  13. Claudio, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas

  14. Carla, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas

  15. Cornelio, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas.

  16. Esteban por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas.

  17. Federico, por un delito contra la salud pública, ya definido, y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de cincuenta millones de euros, accesorias y costas.

Se acuerda el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la sentencia. Asimismo procede acordar el comiso del dinero, vehículos, armas y efectos intervenidos descritos en la narración fáctica, a los que se dará el destino legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal . A los bienes, efectos e instrumentos intervenidos se les dará el destino previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo por la cual se regula el Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Pedro Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Con asistencia del letrado recurrente que informó sobre los motivos. El Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por inaplicación del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 28, 563 y 564 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 859 y 851 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la Vista y deliberación prevenida el día quince de noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por inaplicación del art. 24.2 CE ., regulador del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la sentencia recurrida condena al recurrente como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin haber realizado un mínimo de actividad probatoria de cargo que determina la culpabilidad del mismo.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar que cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala -como se dice en la STS. 555/2007 de 27.6, no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

SEGUNDO

En el caso actual la sentencia de instancia consideró probados los hechos, que en relación al hoy recurrente Pedro Francisco constituían un delito continuado contra la salud publica de los arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), y art. 369.3 (cantidad de notoria importancia) y 6 (pertenencia a una organización), art. 370 (conducta de extrema gravedad), y art. 74 CP., redacción anterior LO. 15/2003 de 25.11, y un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564.1.1 CP ., por la propia confesión del acusado en el acto del juicio y las periciales del análisis de las sustancias intervenidas y de balística, cuyos contenidos no han sido impugnados.

  1. Pues bien, respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84 ), 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.97, 2.2.98, 4.5.98,

    8.7.2002, 12.5.2003).

    Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

    En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito (en el caso de autos la pistola semiautomática, marca "Gaspar Arrizaga", modelo 1915, con nº de serie NUM019, recamerada para cartuchos 7,65 x 17 mm. Browning), la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoria.

    En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS.

    14.4.2005 ).

    Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar; " de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación".

    Siendo así una lectura del acta del juicio oral permite constatar que el letrado del hoy recurrente Pedro Francisco mostró su conformidad con los hechos, calificación jurídica y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y el referido acusado al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, manifestó que reconocía los hechos que aparecían en el escrito de acusación, lo que implicó que por las partes no se continuara su interrogatorio.

    Es cierto que dada la pena que por del delito contra la salud publica se solicitaba a este acusado, superior a la prevista en el art. 655 LECrim. unido a que dos de los procesados no se conformaron con los hechos y la autoria impidió el dictado de una sentencia de estricta conformidad, pero su "conformidad" del acusado, corroborada por la actividad probatoria de su escueta declaración, reconociendo los hechos, supone que éstos sean "aceptados como existentes". Con independencia de que tal "aceptación" no corresponda siempre y en todo caso a la verdad histórica, lo cierto es que supone una declaración de voluntad que en primer y decisivo término obtura "ea ipsa" la posibilidad de que la acusación produzca prueba de signo incriminatorio o de cargo y por ello produce en la instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado jurisdiccional la ausencia de aquélla, que es en definitiva el sustrato esencial sobre el que descansa, como reaccional que es, el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y en consecuencia no cabe alegar en casación tal vulneración cuando fue el acusado mismo quien impidió tal producción de prueba (SSTS. 326/95 de 8.3, 122/97 de 4.2 ). Criterio que se apoya en la consideración de que esa conformidad del acusado, garantizada y avalada por su letrado comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición.

    Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres (SSTS.

    12.7.2006, 6.4.2001 y 2.1.2001 ).

    1) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario.

    2) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda»; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

    3) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

    No otra cosa acaeció en el caso presente en el que tras haberse conformado su letrado con la calificación y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que habían sido rebajadas de forma considerable y manifestar el acusado su conformidad con los hechos es solo en el tramite del art. 739 LECrim. cuando el acusado, por vez primera en el acto del plenario manifestó que en el asunto de las armas no las había visto en su vida, ni l trámite este que por su propia naturaleza y momento procesal tras la practica de la prueba e informes de las partes, impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por las partes, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la ultima palabra para convertirse en una mas de sus declaraciones ante el Tribunal.

    El motivo por lo razonado, debe ser desestimado, no siendo ocioso señalar respecto a la alegación del motivo de la falta de demostración de que le recurrente conociera la clave de la apertura de la caja fuerte en cuyo interior se encontraba la pistola, que un examen de los autos por esta Sala, autorizado por el art. 899 LECrim . permite constatar que en la diligencia de entrada y registro de la empresa "Molina del Arbol SL", la caja fuerte empotrada en la pared que estaba cerrada "es abierta voluntariamente por el detenido que es presentado por los funcionarios de la Policía Nacional, detenido cuyo nombre es Pedro Francisco, hallándose en el interior de la caja una pistola marca "Gaspar Arzaga".... Consecuentemente no puede sostenerse ese desconocimiento por su parte de la clave de la caja fuerte.

  2. Por ultimo y en relación a la invocación del principio in dubio pro reo, debemos recordar que dicho principio se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado. Es pues, una condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso (STC. 28.2.89 ), y su acceso a casación solo es posible cuando resulta vulnerado en su aspecto normativo, es decir en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda (SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de

    4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 548/2005 de 12.5 y 677/2006 de 22.6 ).

    Ahora bien de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho en ciertas circunstancia dude, y resulta inaplicable cuando, por ejemplo, a pesar de versiones contradictorias, queda convencido de la culpabilidad del acusado cual acontece en el caso que nos ocupa a la vista de las pruebas a que se ha hecho referencia.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 28, 563 y 569 CP .

Insiste el recurrente en que no tenia conocimiento de la existencia del ara, ni de su ubicación casual en una caja fuerte a la que no tenia acceso, no estando acreditado que fuera el tenedor de dicha arma y pudiera disponer de ella en cualquier momento, ni tampoco que la pusiera en dicho lugar. Por consiguiente, al habérsele condenado se ha producido un error en la verdadera identidad del autor del delito.

El motivo carece de justificación alguna y debe ser desestimado.

La doctrina científica y jurisprudencial considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjeto atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (STS.

8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia glucial y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guia de pertenencia. La guia de pertenencia se encuentra dentro de los amplios términos "licencias o permisos necesarios" exigidos en el art. 564 (STS .

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare (SSTS. 1.6.99, 2.6.2000, 16.12.2002, 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (STS. 14.5.93 ).

En el caso presente, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim .; en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 27.9.2006 ).

Pues bien recogiéndose expresamente en el relato fáctico que " A Pedro Francisco " Macarra " le fue intervenida .... en el interior de una caja fuerte sita en un despacho de la entidad "Molina del Árbol SL", una pistola semiautomática de simple acción marca Gaspar Arizaga modelo 1915, con nº de serie NUM019, recamerada para cartuchos 7,65 x 17 mm. Browning, la cual se encontraba en irregular estado de conservación, siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto en todos sus elementos, respecto de la que carecía de guía de pertenencia y licencia en vigor", la disponibilidad del arma no puede ser cuestionada y por ello el motivo rechazado.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba pues ésta no ha sido suficientemente contrastada en el acto de la vista del juicio oral y más aun de las pruebas practicadas no ha podido determinarse quien o quienes fueron los autores de la tenencia ilícita de armas, ni han podido esclarecerse los hechos de una manera cierta y fehaciente pues los testigos por falta de diligencia no comprobaron si en el arma existían huellas del recurrente o de otras personas no ajenas al procedimiento, y por otra parte, los testigos no han determinado porqué no realizaron ese cotejo, cuando es requisito fundamental el examen de la pistola, su funcionamiento y a quien podría pertenecer la pistola.

El motivo deviene inadmisible.

El art. 849.2 LECrim . recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega (art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, 94/2007 de 14 de febrero ).

En el caso presente por el recurrente no se designa documento alguno que evidencie error alguno en la apreciación de la prueba, limitándose a cuestionar la valoración del Tribunal en orden al conocimiento de la existencia del arma y su disponibilidad, lo que es ajeno a este motivo casacional, que se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, y en todo caso el error a que atiende este motivo se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, art. 849 LECrim .

QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 y 851 LECrim . por cuanto hay conceptos dubitativos, como por ejemplo al no haber puesto al recurrente, un interprete de hebreo pues al declarar en castellano se mermó su capacidad de entendimiento y respuesta, y a pesar de sus declaraciones y de la no existencia de pruebas la sentencia establece que fue el acusado quien poseía y disponía del arma sin permiso ni guia.

El motivo carece de fundamento de alguno y debió ser inadmitido.

Los arts. 850 y 851 LECrim . regulan los supuestos de quebrantamiento de forma. Dentro de este grupo, es habitual y así lo hace la Ley, distinguir entre los vicios iu procedendo y los vicios iudicando. El art. 850 va referido a los primeros y el art. 851 a los segundos. Los supuestos de vicios in procedendo que la Ley reconoce son los siguientes: denegación de prueba; falta de citación; denegación de preguntas y la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de algún acusado. Con carácter general es preciso señalar que conforme a lo dispuesto en el párrafo 3º del art. 855, estos motivos exigen: a) designar la falta o faltas cometidas; y b) la reclamación realizada para subsanarla y su fecha.

Los motivos denominados vicios in iudicando, es decir, los defectos de forma ocurridos en sentencia son: falta de claridad en los hechos probados; contradicción en los hechos probados; predeterminación del fallo; ausencia de hechos probados; incongruencia omisiva, castigo por delito más grave; menor numero de Magistrados o votos; y concurrencia de Magistrado recusado, siendo procedente.

Obvio resulta que ninguna de las objeciones del acusado tiene acomodo legal en los preceptos indicados.

En efecto, en relación al derecho a interprete, si bien no está reconocido específicamente en la Constitución, si lo está en el Convenio de Roma, art. 6, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3 f), razón por la cual el Tribunal Constitucional ha declarado que aparece integrado en el derecho de defensa del art. 24.2 CE. (SSTC . 1 y a nivel de legislación ordinaria en los arts. 398, 520.2 c y 762.8 LECrim., dado el fin para que tal designación está prevista, una defensa adecuada para la obtención de un proceso o juicio justo, pero en el caso que nos ocupa ni por el acusado, al serle leídos sus derechos al ser detenido, en sus declaraciones sumariales y en el juicio oral, efectuó manifestación alguna sobre su insuficiente conocimiento del castellano que afectase a su derecho fundamental de defensa en orden a ser informado de modo preciso de la acusación en una lengua que comprende, ni por su letrado se solicitó el nombramiento de interprete en aras a facilitar la comunicación con su cliente y realizar una adecuada defensa.

SEXTO

Llegados a este punto es necesario efectuar una importante precisión al constatarse en la sentencia de instancia un error en la aplicación de derecho que afecta a la determinación cuantitativa de la pena en relación al delito de tenencia ilícita de armas, aunque no haya sido expresamente invocado en el recurso.

En efecto, partiendo de una suavización del rigor casacional, el proceso penal, a diferencia del proceso civil, versa sobre el derecho público de castigar al culpable, mientras éste versa sobre el reconocimiento de derechos e intereses particulares que cabe transigir y desistir. Por ello el proceso penal posee un fondo ético, porque se trata de juzgar conductas humanas y porque mientras la sanción civil es satisfactoria dirigida a satisfacer el derecho del acreedor, la penal es aflictiva, porque el condenado sufre con la imposición de penas personales que afectan a su libertad, honor y patrimonio.

La función punitiva del Estado -dice la STS 12.7.97 - solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes afirman como verdad. Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado en la forma que ha sido, con independencia de que se defienda adecuadamente; si las pruebas practicadas patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad de la impuesta en sentencia, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa.

El principio acusatorio está limitado para la protección del acusado, y no se vulnera cuando se aprecia una atenuación en su conducta derivada de los hechos probados o se suprime una agravante indebidamente apreciada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y el respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría a ésta Sala a mantener una condena en una extensión más grave en base a la no aplicación de una atenuante cuya existencia ha sido admitida por el propio Tribunal de instancia, tan solo porque su impugnación no ha sido expresa o formalmente aducida por su defensa.

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado. El Tribunal a quo, Fundamento Jurídico primero, estima concurrente la atenuante del art. 21.6, por dilaciones indebidas considerándola como muy cualificada, pero sin embargo en la determinación cuantitativa de la pena y en el fallo, solo la aplica al delito contra la salud publica, imponiendo la pena de 9 años y 1 día, rebajando un grado la pena que correspondería a dicho delito. Rebaja obligatoria en un grado que no aplica al delito de tenencia ilícita de armas, pues la pena impuesta, 1 año y 1 día prisión se corresponde con el limite inferior de la prevista en el art. 564.1.1 CP .

SEPTIMO

Dado el tener de la presente resolución las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Pedro Francisco, con parcial estimación del motivo por infracción de Ley, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Primera, de 8 de enero de 2007, en causa seguida contra el mismo y otras más, por delitos contra la salud publica y tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente referida resolución, dictándose nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  1. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, Sumario número 2 de 1997, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, por delito contra la salud publica y tenencia ilícita de armas, contra Pedro Francisco y otros, en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados que han sido incorporados a la sentencia precedente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Sexto de nuestra primera sentencia, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas debe también afectar al delito de tenencia ilícita de armas y en su virtud por aplicación de la regla 2ª, art. 66.1, y lo dispuesto en el art. 70.1.2ª CP ., procede la suspensión de la pena de 6 meses y 1 día de prisión, limite mínimo de la pena inferior en grado a la prevista en el art. 364.1.1 CP .

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 8 de enero de 2007, se modifica la misma en el extremo de estimar la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas al delito de tenencia ilícita de armas a imponer a Pedro Francisco, la pena de 6 meses y 1 día prisión por referido delito.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

  1. Luciano Varela Castro D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.