STS, 3 de Marzo de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:1706 |
| Número de Recurso | 2873/1994 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Gabriel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 17 de febrero de 1994, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 95.1.4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido el citado D. Gabriel así como Dª. Emilia . No ha comparecido sin embargo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que había sido emplazado en debida forma.
Con fecha 17 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Emilia contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización para la instalación de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por D. Gabriel , mediante respectivos escritos de 7 y 14 de marzo de 1994, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 20 de abril de 1993 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 10 de mayo de 1994 por D. Gabriel se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Por Auto de 27 de marzo de 1995 se declaró desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, al no haber formalizado ante este Tribunal Supremo la interposición de recurso.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Emilia .
Mediante Providencia de 15 de febrero de 1996 se admitió el recurso de casacióninterpuesto por D. Gabriel , habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 29 de febrero de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El debate procesal versa en este recurso de casación sobre si es conforme con el ordenamiento jurídico una Sentencia que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo, revocó los actos administrativos impugnados y declaró el derecho de la actora a obtener autorización de apertura de farmacia. La autorización había sido solicitada para atender a un núcleo de población, al amparo del articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y fue denegada por el Colegio Provincial. Recurrida esta resolución en alzada el recurso fue desestimado de modo expreso por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, acudiéndose entonces a la vía judicial.
Como antes se ha dicho en esta vía recayó Sentencia estimatoria del recurso. La Sala a quo valora que se trata de un núcleo delimitado en el municipio Valle del Gran Rey en la isla de La Gomera, que comprende diversos poblados y urbanizaciones situados en la zona costera de dicho municipio, de modo tal que el referido núcleo abarca la practica totalidad de la playa. En la Sentencia se llega a la conclusión de que se cumplen los tres requisitos que establece el precepto aplicable, ya que no es objeto de debate el de la distancia hasta la farmacia instalada y se entiende que el delimitado es un verdadero núcleo al agrupar la zona costera. En cuanto a los habitantes se declara en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que, si bien es cierto que solo hay 812 habitantes censados, computadas las camas turísticas y ponderada la media de ocupación se alcanza una población de 2066 personas.
En cuanto a este extremo relativo a los habitantes la Sentencia se pronuncia circunstanciadamente respecto al debate abierto entre las partes, en especial sobre la circunstancia de que según se alegaba uno de los barrios que integran el núcleo, el denominado Playa de la Calera, que se encuentra más próximo a la farmacia instalada por lo que deben detraerse sus habitantes y en tal caso no se alcanza la cifra de población. No obstante considera el Tribunal a quo, que habida cuenta del actual sistema de comunicaciones, el barrio está a 1'60 kilómetros de la farmacia abierta en el casco urbano del municipio y solo a 1'20 kilómetros de la que se pretende abrir en la zona de playa. En consecuencia los habitantes del barrio deben computarse, obteniéndose de este modo población suficiente.
Con estos Fundamentos se estima el recurso y se declara el derecho de la peticionaria a obtener autorización de apertura de farmacia.
Contra esta Sentencia recurrieron en casación el farmacéutico instalado y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, si bien el recurso de este ultimo se declaró desierto. Hay que resolver por tanto sólo el recurso del farmacéutico con oficina de farmacia ya abierta, en el que se invocan hasta siete motivos de casación todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable.
No obstante, a los efectos de pronunciarse sobre las cuestiones centrales que se plantean procede agrupar el estudio de determinados motivos de casación, concretamente los motivos primero a cuarto, aunque los demás deben ser objeto de consideración separada.
En los motivos primero a cuarto se alegan en todos ellos como infringidos el articulo 3,1,b) del Decreto regulador y la jurisprudencia de esta Sala. Se plantea en el motivo primero que distintas zonas de la parte costera del municipio se encuentran separadas por un barranco, citándose al efecto determinadas Sentencias de este Tribunal Supremo, seleccionadas en defensa de los intereses de parte, para demostrar que tal barranco debió considerarse obstáculo suficiente para separar en dos el pretendido núcleo. No ignora el actor en casación que, como aprecia la Sentencia, según el sistema de comunicaciones actual existe un acceso de una parte de la playa a otra por medio de un puente, pero cita asimismo distintas resoluciones jurisprudenciales que consideran que un solo puente no es bastante para obviar la existencia del obstáculo, razonándose en este sentido en el segundo motivo de casación. No es preciso detenerse en un estudio detallado del motivo tercero, en el que en definitiva se reiteran los argumentos de los dos motivos anteriores. En cambio en el motivo cuarto, en el que también se considera infringido el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, se argumenta que detraída del conjunto la parte de la playa separada del resto por el barranco no se alcanza población suficiente.
Ahora bien, la argumentación de que acaba de darse cuenta no puede ser acogida, pues la Sala aquo realiza un cumplido estudio del extremo correspondiente y valora los hechos en el sentido de que se comunican de modo fácil una zona y otra de la playa, por lo que toda ella constituye un núcleo de población a los efectos que nos ocupan, valoración de los hechos que no debemos revisar en casación. Ciertamente existen las decisiones jurisprudenciales citadas por el farmacéutico instalado que ahora recurre, pero la jurisprudencia de este Tribunal Supremo también ha declarado que si hay comunicación no puede considerarse que el núcleo se encuentre fraccionado en dos, punto de vista que a mayor abundamiento debe mantenerse ahora toda vez que es justamente esto el dato factico que aprecia el Tribunal Superior de Justicia, en cuya valoración no podemos entrar. De ello se deduce naturalmente que ha de computarse el numero de habitantes de toda la zona costera que comprende el núcleo.
De este modo se llega a la conclusión de que deben desecharse o no acogerse los cuatro primeros motivos de casación invocados.
Más detalladamente debe estudiarse el quinto motivo de casación, el cual se centra sobre el cumplimiento o incumplimiento del requisito de población según lo aprecia la Sentencia recurrida. Se reprocha a ésta que tiene en cuenta correctamente la cifra de población censada refiriendose como tal a la que existía en los barrios integrados en el núcleo en 31 de diciembre de 1988, pero que en cambio se pronuncia de forma incorrecta respecto a la población de hecho.
Pues la Sentencia, para efectuar el calculo y promedio de esta población y llegar a la consecuencia de que debe computarse un total de 2066 habitantes, se apoya o funda en un certificado del Ayuntamiento que acredita determinados datos (viviendas de ocupación turística y numero de camas) refiriéndolos a su propia fecha de expedición, esto es, a 24 de abril de 1990. Razona el recurrente que, solicitada la farmacia en diciembre de 1989, el computo de la población de hecho había que referirla a 31 de diciembre de 1988, por lo que concluye que al estimar el recurso el Tribunal a quo se ha pronunciado sin que estuviese acreditada debidamente la población de hecho, ya que no se disponía al pronunciar el fallo de elementos de juicio sobre cual era el núcleo de habitantes a tener en cuenta en la fecha de solicitud.
Esta tesis procesal parte del punto de vista de que ha de calcularse del mismo modo la población de hecho y la de derecho. Sin embargo entiende esta Sala que esa referencia a la fecha de solicitud de apertura, correcta desde luego respecto a la población censada, no puede considerarse con el mismo rigor respecto a la población de hecho, la cual debe apreciarse en términos generales, referidos no tanto a un censo que necesariamente no comprende tal población cuanto a la inmediación de la fecha de los documentos acreditativos aportados respecto a la solicitud inicial. En el caso de autos la Sentencia recurrida hace constar que el certificado municipal que se refiere a la población de hecho se aporta en fechas relativamente inmediatas a la de solicitud. En estas condiciones ha de entenderse que no existe una contravención frontal y directa de nuestros criterios jurisprudenciales en las declaraciones que se contienen en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, pues respecto a la población de hecho no puede pretenderse que se aplique de forma tan rigurosa y estricta el criterio de que se tenga en cuenta la población a 31 de diciembre del año anterior al de la solicitud. Ciertamente ello no puede mantenerse como criterio general, pero considera esta Sala que en el caso de autos la Sentencia recurrida ha hecho uso de los elementos probatorios de forma correcta, toda vez que el farmacéutico instalado tampoco llegó a demostrar que fuese incierta esa población de hecho, ya que en modo alguno se alega que las edificaciones destinadas a viviendas turísticas se hayan construido en fecha muy reciente, por lo que la deducción de la Sentencia recurrida de que debe considerarse la población de hecho obtenida no puede entenderse disconforme con nuestros criterios jurisprudenciales.
Por tanto, a la vista de lo expuesto, debe rechazarse o no acogerse asimismo el motivo quinto de casación.
La misma suerte debe correr el sexto motivo de casación invocado en el que se citan como infringidos los mismos preceptos que en los anteriores, es decir, el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable y la Orden dictada para su desarrollo, aunque también en este caso se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial.
El argumento esgrimido en este motivo es que, a tenor de una recta interpretación de las normas juridico-positivas tal como ha sido efectuada por nuestra jurisprudencia, la nueva farmacia de núcleo debe equidistar de toda la población que pretende servir, manteniendose que en el caso de autos no se da esta circunstancia por lo que no se produce una mejora del servicio publico farmacéutico.
No obstante, aunque esta tesis procesal se apoya desde luego en alguna de nuestras decisiones jurisprudenciales, hay que considerar que esa equidistancia de la nueva farmacia respecto a todos losconjuntos urbanos que pretende servir no hay porque exigirla de modo tal que se trate matemáticamente de una distancia idéntica, bastando con que en cada uno de los casos se produzca una mejora del servicio publico. Es decir, difícilmente puede entenderse correcto emplazar la farmacia en un extremo del núcleo de modo tal que la población del otro extremo no resulte mejor servida, pero ello es cosa distinta de que las distancias sean rigurosamente las mismas.
En el caso de autos la Sentencia que se recurre, que efectúa un estudio detallado de las distancias y el sistema de comunicación entre los barrios integrados en el núcleo, concluye que la apertura de la nueva oficina para la expedición y venta de medicamentos supone desde luego que la población del núcleo reciba mejor servicio. Consideración ésta que no se desvirtúa en el motivo de casación que se está estudiando, no pudiendo acogerse el mismo que parece construido como una tesis procesal que extrema las exigencias de equidistancia exclusivamente en defensa de intereses de parte. Como sucede en otros supuestos análogos referidos al mismo tema, el dato decisivo es desde luego que se preste mejor servicio, respecto a lo que se ha pronunciado correctamente el Tribunal a quo. Por ello, como antes se ha dicho, este motivo debe rechazarse o no acogerse por la Sala.
En cambio en el motivo séptimo de casación a diferencia de los anteriores no se citan como vulnerados o infringidos los preceptos del Decreto regulador y la Orden para desarrollo del mismo de 21 de noviembre de 1979, sino el articulo 7.2 del Código Civil donde se contempla la figura del abuso de derecho.
En este motivo la tesis del recurrente se basa en que consta en autos que la peticionaria de la nueva farmacia, según se ha acreditado mediante confesión judicial, es hija del único medico al servicio de la Seguridad Social que ejerce su profesión en el termino municipal. Según afirma el recurrente ello significa que la pretensión de obtener la apertura de farmacia supone un autentico abuso de derecho, el cual puede equipararse a la apertura en un lugar contiguo o muy próximo a un ambulatorio, extremo éste sobre el que se ha dictado diversa jurisprudencia.
Entiende sin embargo esta Sala que no puede apreciarse la existencia de tal abuso de derecho, lo cual seria prejuzgar sobre la conducta futura del medico y de la Licenciada en Farmacia que pretende abrir nueva oficina. Ello no obsta sin embargo para que en caso de que proceda pudiera plantearse la cuestión de si existe una causa de incompatibilidad para el ejercicio de una u otra de ambas profesiones sanitarias, cuestión sobre la que no debe resolver en este momento la Sala, que ha de atender por el contrario a la conformidad a Derecho de la Sentencia recurrida en cuanto se pronuncia sobre la apertura de farmacia de núcleo para conseguir el mejor servicio farmacéutico de la zona de playa del termino municipal.
Por ello debemos desechar o no acoger este motivo como hemos hecho con los anteriores y en consecuencia desestimar el presente recurso.
Procede la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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