STS, 8 de Marzo de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:1861 |
| Número de Recurso | 3802/1994 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Sofía contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 28 de febrero de 1994, relativa a autorización de apertura de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido la Generalidad de Valencia así como Dª. Rosa .
Con fecha 28 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Sofía contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Generalidad valenciana, relativas a denegación de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Sofía , mediante escrito de 15 de marzo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de marzo de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 30 de abril de 1994 por Dª. Sofía se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Generalidad valenciana así como Dª. Rosa .
Mediante Providencia de 3 de junio de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 7 de marzo de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia ahora recurrida en casación se pronuncia sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico de la denegación de apertura de farmacia en una localidad determinada. En el casode autos se solicitó la autorización correspondiente de acuerdo con el articulo 3.1, apartado a), del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril y por tanto por aumento de población. No obstante, esta solicitud fue desestimada por el Colegio Provincial de Farmacéuticos y asimismo se desestimó también el recurso de alzada interpuesto ante la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma.
En vía judicial a la que recurrió la peticionaria se dictó por el Tribunal Superior de Justicia Sentencia en sentido desestimatorio. La razón de decidir del Tribunal a quo fue en definitiva que no se había acreditado de forma suficiente el aumento de población que se alegaba. Pues en el municipio existen
13.000 habitantes censados y están abiertas al publico cinco farmacias, de modo que el aumento de población no se refiere a los habitantes del casco urbano propiamente dicho sino a los de una zona exterior al mismo donde se encuentran numerosas edificaciones. La pretensión de la actora ante el Tribunal Superior de Justicia se basa en que los habitantes de estas viviendas y urbanizaciones exteriores al casco urbano, que son población flotante, deben ser tenidos en cuenta asimismo para otorgar la apertura de farmacia por aumento de población, y ello según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
No obstante, como se ha dicho, la Sentencia impugnada considera que no llegó a acreditarse aquel aumento de población pues no existen elementos de juicio suficientes respecto a los habitantes de las referidas urbanizaciones. En efecto, obra en autos un informe del Alcalde del municipio según el cual las viviendas existentes en la zona externa al casco urbano son 7.200, por lo que el Alcalde calcula una población flotante de 28.800 habitantes aplicando el promedio de cuatro habitantes por vivienda. Sin embargo el Tribunal a quo no otorga fiabilidad al documento de que se habla (que se califica de informe y no de certificado) por cuanto en el mismo no se hace más que una vaga referencia a los servicios de urbanismo como fuente de información utilizada por la autoridad municipal.
Por otra parte en la Sentencia se expresa o reconoce que durante la fase de prueba del proceso se aportaron además un certificado del Secretario, que entre otros extremos advera el anterior informe del Alcalde, así como documentos provenientes de los órganos competentes en materia de estadística y de la compañía de electricidad. Pero el Tribunal a quo entiende que, de una parte la reiteración por el Secretario de la veracidad de los extremos del informe del Alcalde no puede aceptarse, y por otra parte que los documentos provenientes de la Delegación Provincial de Estadística y de la compañía de electricidad se refieren a una fecha posterior a la de solicitud de la farmacia. A más de ello el Tribunal Superior de Justicia aprecia la existencia de una notoria contradicción entre estos certificados y el primitivo informe del Alcalde. Si a ello se une que no parece posible hacer un calculo correcto del promedio del tiempo en que se ocupan las urbanizaciones, destinadas a segunda vivienda, todo ello lleva al Tribunal a la conclusión de que la población flotante no se encuentra debidamente acreditada. Sin duda como argumento complementario se hace constar además en la Sentencia que no se dispone de información suficiente sobre si una parte de las viviendas de las urbanizaciones exteriores al casco urbano se habita de forma estacional precisamente por vecinos del mismo municipio, siendo así que en tal caso estas personas se computarían doblemente.
En consecuencia, no existiendo suficientes medios de prueba sobre la población flotante y siendo insuficiente la población censada de 13.000 habitantes para que se abra una nueva farmacia a sumar a las cinco ya existentes, se desestima el recurso, ya que entiende el Tribunal a quo que no se encuentra acreditado un aumento de población que de lugar a la posible apertura de una nueva farmacia manteniendo la ratio de que exista un establecimiento de este tipo cada 4.000 habitantes.
Contra esta Sentencia se interpone recurso de casación por la peticionaria de la farmacia invocando dos motivos, el primero de ellos de acuerdo con el articulo 95,1,3º y el segundo al amparo del 95,1,4º, en uno y otro caso de la Ley reguladora de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma y una farmacéutica instalada que fue coadyuvante de la Administración en el proceso finalizado al dictarse la Sentencia que ahora se impugna.
El primer motivo de casación se basa en la invocación de que se han vulnerado las reglas procesales relativas a la prueba habiendose padecido indefensión. Ello se argumenta alegando que, solicitada una determinada prueba que fue declarada pertinente, el Ayuntamiento del municipio de que se trata remitió los documentos probatorios incompletos y además en un momento posterior al tramite de formalización de conclusiones. En estas condiciones el recurrente alega que padeció indefensión porque no llegó a practicarse la prueba que le interesaba y porque después de la formalización de conclusiones no tuvo oportunidad procesal para pedir la subsanación de la falta.
Ahora bien, este motivo no puede ser acogido por la Sala pues la recurrente omite un importante dato que se deduce de los autos, a saber que ella misma después del escrito de conclusiones presentó un nuevo escrito a la Sala a quo haciendo constar que los documentos probatorios remitidos fuera de plazo seencontraban incompletos, por lo que solicitó de la Sala a quo que completase la prueba dictando la oportuna diligencia para mejor proveer de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 75.2 de la Ley Jurisdiccional. En estas condiciones no puede alegarse con éxito la existencia de indefensión, pues la recurrente presentó el escrito antes aludido haciendo constar el extremo que le interesaba. Ciertamente la Sala no acogió su petición de que se dictase una diligencia para mejor proveer, pero hay que entender que toda vez que acordar la practica de tales diligencias es una facultad discrecional del juzgador, si éste no accedió a lo solicitado fue sin duda porque ello no era indispensable para la resolución en Derecho del recurso. Por tanto, a la vista de ello procede desechar o no acoger el primer motivo de casación.
En el segundo motivo invocado, que como se ha dicho se formula al amparo del articulo 95,1,4º del texto legal aplicable, se citan como infringidos el propio articulo 3,1,a) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia dictada por esta Sala para su aplicación e interpretación. En los razonamientos que se expresan en este motivo se intenta demostrar sobre todo que el Tribunal Superior de Justicia infringió al dictar su Sentencia la jurisprudencia de esta Sala sobre el computo de los habitantes que integran la población flotante. Sin embargo ese intento no resulta logrado, pues se invocan determinadas decisiones jurisprudenciales sobre el computo de la población flotante que no guardan la necesaria identidad con el problema planteado en el caso de autos. En éste se insiste en el valor de los documentos aportados como prueba, realizandose nuevos cálculos sobre el numero de habitantes a tener en cuenta. Pero no se combaten de modo frontal los argumentos que constituyen la autentica razón de decidir de la Sentencia recurrida, y así no se desvirtúa el dato de que esos documentos provenientes del Instituto Nacional de Estadística y de la empresa suministradora de electricidad, de una parte son de una fecha muy posterior a la de solicitud de la nueva farmacia y de otra suponen una manifiesta contradicción con la cifra de población que se deduce del informe emitido por el Alcalde. A más de ello en modo alguno se entra en el examen de si una parte de la población flotante de las urbanizaciones no está constituida precisamente por habitantes censados. Ha de concluirse por tanto que asiste la razón al Tribunal a quo cuando entiende que la población flotante no se encuentra suficientemente acreditada.
Por lo demás, como ultimo argumento, se alega por la recurrente que, habida cuenta de las circunstancias del supuesto estudiado, procede la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis. Sin embargo esta invocación no responde a lo que viene siendo el criterio jurisprudencial de la Sala. Pues hemos declarado repetidas veces que los principios pro apertura y favor libertatis se encuentran vigentes y han de utilizarse como criterio interpretativo a efectos de que se obtenga un mejor servicio publico farmacéutico. Sin embargo la Sala ha declarado igualmente que no pueden alegarse con éxito estos principios cuando no se cumplen los requisitos que establece el precepto reglamentario. La argumentación del recurrente podría acogerse si la conclusión del Tribunal a quo fuera que existe una duda razonable sobre si se cumplían o no los requisitos referidos, pero no es esto lo que declara el Tribunal a quo sino que por el contrario de la Sentencia impugnada se deduce que se llegó a la conclusión de que los requisitos no estaban suficientemente acreditados, lo que es cuestión distinta de que haya algún elemento de juicio que induzca a pensar que se cumplen aunque no se llegue a una convicción terminante al respecto.
En consecuencia debe desecharse o no acogerse el segundo motivo de casación como ha sucedido con el primero, por lo que procede desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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