STS, 14 de Marzo de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:2021 |
| Número de Recurso | 3228/1994 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 3228/94, interpuesto por D. Pedro Francisco , que actúa representado por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, contra la sentencia de 2 de febrero de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 2153/91, en el que se impugnaba la resolución de 14 de agosto de 1.991, de la Conselleria de Sanidad y consumo de la Generalidad Valenciana que en alzada confirma el acuerdo de 4 de septiembre de 1990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que denegaba la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia en Muchamiel. Siendo parte recurrida la Generalidad Valenciana, que actúa representada por su Letrado.
Por escrito de 11 de noviembre de 1.991, D. Pedro Francisco , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 14 de agosto de 1.991, de la Conselleria de Sanidad y consumo de la Generalidad Valenciana que en alzada confirma el acuerdo de 4 de septiembre de 1990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 19 de octubre de 1.990, cuyo fallo es del siguiente tenor: "I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Pedro Francisco , contra la Resolución de 14/Agosto/91, de la Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalitat, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha 4/Septiembre/90, por el que se deniega autorización al recurrente para la instalación de una nueva Oficina de Farmacia en Muchamiel. II.- No Procede hacer imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 7 de marzo de 1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 21 de marzo de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, el recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida así como los actos administrativos impugnados reconociendo a su representado el derecho a la apertura de nueva oficina de farmacia en Muchamiel al amparo del artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en base a un único motivo de casación: "ÚNICO.- Autorizado por el art. 93 y amparado en el art. 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en cuanto que la Sentencia recurrida entendemos que vulnera el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, norma no emanada de la Comunidad Autónoma y determinante del fallo, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se hará mención, que permiten la apertura de Oficinas de farmacia que vayan a atender núcleos de población de al menos 2.000 habitantes".
La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa sudesestimación, alegando en síntesis, que el recurrente reitera las argumentaciones aducidas en la Instancia, y haciendo valoraciones sobre la errónea apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia pretende la valoración de los habitantes de futuro.
Por providencia de 21 de enero de 2.000, se señaló para votación y fallo el día siete de marzo del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos que había denegado la autorización de nueva farmacia en Muchamiel, tras una exposición detallada de la jurisprudencia en materia, declarando que se puede acreditar la población por cualquier medio de prueba e incluir entre los habitantes tanto los censados como los secuenciales o de temporada y recogiendo en su Fundamento de Derecho Tercero; entre otros lo siguiente:"Ahora bien, aún bajo tales parámetros interpretativos, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, el núcleo aparece integrado parcialmente por los Distritos 2.2 (solo un subconjunto de 1.612 habitantes, del total de 1701 censados en mismo, al excluirse los números impares del Paseo de la Constitución y los núms. 1 al 19 de la C/ Soledad; fol. 68 del expediente administrativo) , y por parte del Distrito 2.3, ya que éste viene formado por todas las partidas rurales y urbanizaciones diseminadas, que circundan el casco urbano por sus cuatro puntos cardinales (fol. 82); de este último distrito, el recurrente se asigna un total de 192 habitantes en su zona de influencia, lo que totalizaría 1804 personas (fols. 68 y ss). Frente a tal insuficiencia poblacional son dos los argumentos que se esgrimen en orden a su incremento: a) que tal población se incrementará en un próximo futuro, como lo acreditan las viviendas en construcción. Es reiterada la jurisprudencia que ha venido refiriendo cronológicamente la situación de hecho que debe tomarse en consideración, exclusivamente a la existente en la fecha de la solicitud de la farmacia, sin que sean atendibles expectativas, ciertas o no, de crecimiento futuro. Por tanto no es atendible tal argumentación; y b) que la población real existente es superior a la calculada anteriormente; sin embargo el Certificado librado en fase probatoria por el Secretario del Ayuntamiento de Mutxamel, pone de manifiesto que tanto en 1986 como en 1991, se ha exteriorizado una practica coincidencia total entre la población censada y la real, e incluso con tendencia a ser inferior la población real a la censada; consecuentemente, y aún cuando el número de contadores de agua existentes en las partidas que invoca el actor sea de 268, de esta cifra no cabe extraer ningún resultado fiable, ni en cuanto al conjunto poblacional que representa, ni respecto a que su procedencia sea del mismo casco urbano de la población -ya computado, por tanto, en parte, para integrar el núcleo- o de fuera de él, ni respecto a los periodos de tiempo en que se proyecta a lo largo del año, dicho, tan eventual como escaso, incremento de población rural. Por cuantas razones han quedado expuestas procede la desestimación del presente recurso, y la consiguiente confirmación de los actos administrativos a que el mismo se refiere, por aparecer ajustados a derecho".
En el único motivo de casación, el recurrente, al amparo del artículo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción del artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78 y la jurisprudencia, alegando, que como la Administración y la sentencia recurrida admiten la existencia de núcleo a los efectos del servicio farmacéutico, la única cuestión a valorar es si en los mismos existen o no al menos dos mil habitantes, y que, la Jurisprudencia, sentencias de 26 de abril de 1993 y de 25 de octubre de 1991, entre otras, admiten que el elemento humano se acredite por cualquier medio de prueba y que se compute la media de la población flotante o estacional de temporada, estima que la sentencia ha incidido en infracción al no valorar las certificaciones del Centro de Gestión Catastral sobre el número de habitantes y la existencia de camping con capacidad para 380 personas y una Residencia de ancianos con capacidad para 20 personas, además de no haber valoración sobre el resultado fiable del índice de contadores, y no aceptar las presunciones como medio de prueba, por lo que dice ha aplicado un criterio de rigidez absoluta frente al criterio flexible y pro apertura, y aunque es cierto, como el recurrente razona, que la única cuestión a valorar aquí es la relativa a si en el núcleo delimitado existen o no los al menos dos mil habitantes que exija el artículo 3.1.b), procede rechazar el único motivo de casación aducido, de una parte, porque como se advierte del escrito de formalización del recurso de casación, y ha puesto de manifiesto la parte recurrida, el recurrente, trata de revisar y alterar los hechos apreciados por la sentencia recurrida y la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal de Instancia, y ello no está permitido en casación, sentencias de 16 de julio de .993, 2 de septiembre de 1.993, 1 de marzo y 12 de abril de 1.995, dado que el recurso de casación trata de proteger la norma y la Jurisprudencia a partir de los hechos y de la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal de Instancia, que es el que tiene competencia y potestad para ello, sentencias de 14 de abril de
1.994 y 1 de marzo de 1.995, de otra, porque si el recurrente estimaba que la sentencia recurrida había incidido en error en la valoración de la prueba, o no había aplicado adecuadamente el régimen de presunciones establecido en nuestro Ordenamiento, tenía que haberlo denunciado por el oportuno motivo de casación y alegando la infracción de las normas que sobre la valoración de la prueba fuese aplicables oincluso alegando falta de motivación o indefensión, pero obviamente no podía, como ha hecho meramente alegar tales circunstancias al amparo de un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 3,1,b) y de la Jurisprudencia, y en fin, porque la sentencia recurrida, ha partido en su valoración precisamente de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que además el recurrente cita, sobre la posibilidad de acreditar los habitantes a los efectos del servicio farmacéutico por cualquier medio de prueba y sobre la exigencia del cómputo, tanto de la población censada como de la flotante o estacional, pero seguidamente hay que precisar, que esta Sala, reiteradamente también ha declarado, que esa prueba de la población, ha de ser veraz, convincente, indudable, y el tal criterio, es el que aplica la sentencia recurrida, cuando parte de la certificación del Secretario del Ayuntamiento, respecto a la población existente y no otorga valor al número de contadores, no porque diga que a partir de ellos no se pueda extraer conclusión alguna, sino porque no se concretan donde están, ni si se refieren a la población ya computada, ni cuales son los periodos a que se refieren, pues obviamente con tales indeterminaciones, es claro que de los mismos, como adecuadamente y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, no se puede extraer conclusión aceptable, dado que la prueba en ese particular, como se ha señalado, ha de ser indubitada, veraz, convincente. Debiéndose en fin agregar, que cuando existe como en el caso de autos una certificación del Secretario del Ayuntamiento, extraída, según se dice, de los documentos oficiales sobre población, tal conclusión no se puede alterar, por los documentos relativos a la viviendas o edificaciones existentes en la zona, pues por un lado, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, solo valen para el cómputo las viviendas edificadas y ocupadas, y además, cuando coexisten, población asentada y población flotante, se han de precisar y deslindar una y otra, concretándose respecto a la segunda las fechas o periodos de estancia en el núcleo a fin de obtener la oportuna media de población, a que el propio recurrente se refiere; habiéndose en fin de valorar la población existente en el momento de la petición de la farmacia, y no las expectativas o población de futuro.
Sin olvidar, cual se ha señalado, que no se puede en casación, interesar del Tribunal de Casación una nueva valoración de la prueba, a no ser que se alegue en forma y por el oportuno motivo de casación la vulneración de las normas sobre la prueba o la indefensión o falta de motivación por la no valoración de documentos o pruebas, que, reuniendo las condiciones exigidas, no se hubiesen valorado, cuando era obligado hacerlo, y aquí según lo más atrás expuesto, no solo no concurren tales presupuestos, sino que lo que aparece es una valoración por la sentencia recurrida de los datos aportados de acuerdo con la doctrina de este Tribunal Supremo, y por ello tampoco se puede alegar infracción de la doctrina de esta Sala relativa al principio pro apertura, pues este principio, esta Sala lo ha aplicado y aplica, para resolver supuestos limites o dudosos y para completar el Ordenamiento, artículo 3.1.b), en este caso, pero no para incumplirlo o alterarlo, sentencias de 3 de noviembre de 1.994, 8 de junio de 1.999 y 8 de febrero de 2.000.
La desestimación del único motivo de casación aducido, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Pedro Francisco , que actúa representado por el Procurador D. Víctor Requejo Calvo, contra la sentencia de 2 de febrero de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 2153/91, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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