STS, 18 de Julio de 2000
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2000:5983 |
| Número de Recurso | 9738/1998 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 9738/1998, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª. Matilde Carmen Tello Borrell, en nombre y representación de Dª. Elena , contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 16 de abril de 1998, confirmado en súplica por otro de 9 de junio de 1998, dictado en recurso número 301/1998
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó auto de 16 de abril de 1998, confirmado por otro de 9 de junio de 1998, cuya fuerza dispositiva dice:
La Sala acuerda: Denegar la suspensión de los actos impugnados por doña Elena y D. Domingo relacionados en el antecedente fáctico de la presente resolución; sin imposición de costas
.
El auto se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Para la adopción de la medida cautelar ha de concurrir la presencia de una mínima apariencia de buen derecho en el peticionario que permita otorgar tal medida. La Sala en el caso de autos no aprecia en qué forma se podría derivar una aplicación de las normas de extranjería en sentido positivo a la pretensión de la parte recurrente de obtener autorización para quedarse en el Estado español.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de doña Elena se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación.
Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia que cita y del Convenio Europeo de derechos humanos de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 8.1 y 12.
La relación que mantienen los recurrentes es analógicamente equiparable al matrimonio. Al existir una relación de afectividad análoga a la matrimonial la permanencia en la casa o lugar común de convivencia constituye un derecho peculiar y amparado en las normas relativas al matrimonio. De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de abril de 1986, a tenor del artículo 10 del Reglamento (CEE) número 1612/1968, de trabajadores dentro de la Comunidad, estas situaciones de hecho deben ser protegidas por los Estados miembros de la Unión Europea.
Confirman esta interpretación las sentencias de 13 de junio de 1979 y 18 de diciembre de 1986, asícomo la de 11 de diciembre de 1992, en relación con el artículo 10.1 de la Constitución.
Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su artículo 23, párrafos primero y segundo.
El Tribunal Supremo en la importante sentencia de 16 de enero de 1995 ha tenido oportunidad de expresarse acerca de la suspensión de la expulsión de las uniones de hecho de afectividad análoga a la matrimonial.
Motivo tercero. Al amparo del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia.
Según la jurisprudencia, la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad de la expulsión produzca al interesado unos perjuicios de difícil reparación, que afectan en parte a la esfera personal de sus derechos.
Obra en autos certificación del Alcalde de Tui en el que exponen que es cierto que D. Domingo convive con su esposa Doña Elena .
Ha quedado justificado el arraigo familiar y ha comparecido D. Domingo a declarar en período probatorio asumiendo ante el Juzgado los gastos, estancia y todo lo que pudieran necesitar doña Elena , estando además aportados todos los documentos del expresado compareciente, tales como documento de identidad, nóminas y contrato de arrendamiento. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 y de 12 de diciembre de 1996.
Termina solicitando que se estime el recurso y en su día se dicte sentencia por la que se case y anule el auto recurrido y se declare la suspensión de la medida de expulsión adoptadas contra la recurrente.
No ha comparecido el abogado del Estado.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 17 de julio de 2000, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Elena contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de abril de 1998, confirmado por otro de 9 de junio de 1998, por el que se deniega la suspensión de resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 12 de enero de 1997 sobre orden de expulsión por tres años de la recurrente por estar incursa en los apartados d) y f) de la Ley Orgánica 7/1985.
Los tres motivos de casación, estrechamente emparentados entre sí, deben ser examinados conjuntamente, por lo que se hace a continuación una breve síntesis de su contenido.
En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia que cita y del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, en sus artículos 8.1 y 12, se alega, en síntesis, que la relación que mantienen los recurrentes es analógicamente equiparable al matrimonio, la cual debe ser amparada con arreglo a las normas de Derecho comunitario interpretadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su artículo 23, párrafos primero y segundo, sobre protección a la familia, se alega, en síntesis, que el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de enero de 1995 ha declarado la procedencia de la suspensión de la expulsión en las uniones de hecho de afectividad análoga a la matrimonial.
En el motivo tercero, al amparo del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia, se alega, en síntesis, que según la jurisprudencia la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad de la expulsiónproduzca al interesado unos perjuicios de difícil reparación, que afectan en parte a la esfera personal de sus derechos y que en autos se ha justificado que D. Domingo convive con su esposa de hecho Doña Elena .
Esta Sala ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995 y sentencia de 15 de enero de 1997, entre otros).
Se integra así el presupuesto de la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 122 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, exige para que pueda acordarse la suspensión.
Esta doctrina es infringida por los autos dictados por la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, puesto que deniegan la medida de suspensión sin comprobar las circunstancias o hechos de los que puede deducirse la existencia de arraigo para la recurrente, fundándose únicamente en que para la adopción de la medida cautelar ha de concurrir la presencia de una mínima apariencia de buen derecho.
Con este argumento se anticipa de modo indebido la resolución de la cuestión de fondo en cierta manera al resolver la pieza de suspensión, cosa que no está justificada según la doctrina jurisprudencial acerca de la apariencia de buen derecho (sentencia, entre otras, de 27 de julio de 1996 [recurso de casación 6220/94, fundamento jurídico tercero], y autos de fechas 22 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 1 de julio de 1994, 8 de julio de 1994, 13 de marzo de 1995, 23 de mayo de 1995, 19 de junio de 1995, 27 de junio de 1995, 3 de julio de 1995 y 22 de septiembre de 1997). En ellos se considera necesitada de una prudente aplicación la doctrina del fumus boni iuris para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la vigente Constitución). Esta doctrina contempla el supuesto positivo de adopción de la medida cautelar con fundamento en la apariencia de buen derecho, pero su aplicación está también justificada cuando se trata de denegar la suspensión por falta de dicha apariencia, pues admitir que pueda perjudicarse la eficacia de una eventual sentencia estimatoria por falta de probabilidades de que se produzca una resolución favorable al recurso contencioso-administrativo equivale hasta cierto punto a pronunciarse anticipadamente sobre éste, por lo que sólo puede seguirse este criterio en casos de manifiesta falta de fundamento.
Este último presupuesto no concurre a la vista de las circunstancias de unión de hecho similar a la conyugal alegadas y, en el momento en que se pronuncia esta sentencia, del hecho, como veremos, de que la expulsión no se prevé en la nueva Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España como sanción aplicable a las conductas sancionadas en la resolución recurrida. El principio de aplicación retroactiva de las disposiciones sancionadoras, asociada al carácter inequívocamente sancionador que la expulsión reviste en la nueva Ley, abre un interrogante en relación con la procedencia del mantenimiento de la expulsión cuya suspensión se solicita, sobre el que no es el caso pronunciarse de modo definitivo en este momento.
Los motivos de casación deben ser, pues, estimados.
El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.
Alega la parte recurrente la existencia de arraigo familiar a favor de la recurrente, invocando la convivencia como unión de hecho de contenido análogo al matrimonio con una persona residente legalmente en territorio español. Hemos de partir de la certeza de este hecho, pues, aun cuando desgraciadamente la defectuosa formación de la pieza de suspensión no nos ha permitido examinar la documentación aportada por la recurrente y los demás antecedentes, de los que, según manifiesta en susalegaciones, consta acreditada dicha convivencia, hemos de aceptar como suficiente justificación la detallada descripción que hace en el recurso, coincidente con la enumeración de documentos que consta en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, pues atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva el retraso intolerable que supondría en las actuales circunstancias dirigirse al Tribunal de instancia para que completara la documentación. Para ello tenemos en cuenta también que por parte de la Administración demandada, que no ha comparecido, no se ha evacuado la carga de contradecir la existencia o virtualidad probatoria de dichos elementos de justificación y nada consta tampoco en la instancia sobre la no aceptación por el abogado del Estado de la existencia en concreto de la alegada unión de hecho.
Según la sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de diciembre de 1992, de la «no equivalencia entre matrimonio y convivencia de hecho no se [deduce] necesariamente que "toda medida que tenga como únicos destinatarios a los cónyuges, con exclusión de quienes conviven establemente en unión de hecho, sea siempre y en todos los casos compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14"». A tenor de este principio, cabe la equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho estable cuando se trata de aplicar normas que contemplan exclusiva o preponderantemente la situación de convivencia y de afectividad, como ocurre, en el caso contemplado por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, cuando la Ley considera el vínculo conyugal como índice del hecho de haber vivido en determinado espacio físico con el titular del arrendamiento a efectos de hacer posible, mediante la subrogación, una continuidad en la ocupación de la vivienda arrendada.
Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999, la distinción entre el cónyuge y el conviviente de hecho tiene justificación en la determinación de su régimen jurídico, dado que el matrimonio desde el punto de vista jurídico-formal no es equiparable a las uniones de hecho, pero no puede considerarse justificada la distinción cuando se trata de atender únicamente a aspectos relacionados con la situación de hecho de convivencia y afecto en la pareja.
De acuerdo con estos principios, a partir del auto de 7 de julio de 1989, dictado en el recurso 941/1988, (que no figura en las recopilaciones de jurisprudencia) esta Sala viene admitiendo que la existencia una unión de hecho estable y continuada análoga a la conyugal permite apreciar la existencia de perjuicios irreparables inherentes a la expulsión derivados del arraigo en España del solicitante, por razón de la ruptura de la agrupación familiar, suficiente según la jurisprudencia para integrar el presupuesto que exige el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 (v. gr., auto 16 de enero de 1995, [recurso 7118/2001] citado por la parte recurrente, aunque por error se le atribuye el carácter de sentencia, y sentencias de 11 de octubre de 1999 [recurso de casación número 10/1996] y de 15 de noviembre de 1999 [recurso de casación número 5413/1996]).
En las resoluciones citadas de esta Sala se declara, pues, que de la interrupción de la relación caracterizada por la existencia de vínculos afectivos y de convivencia derivados de la unión de hecho estable entre dos personas, aun cuando no hayan contraído matrimonio, derivan perjuicios irreparables para los afectados (consistentes, como dice el auto primeramente citado, «en la ruptura de las relaciones personales que mantiene la pareja»). Debe deducirse, en consecuencia, que procede dar lugar a la petición de suspensión solicitada de la expulsión de la recurrente del territorio español acordada gubernativamente.
Finalmente, en la necesaria ponderación que debe hacerse entre el interés público y el los del particular afectado, no aparecen especiales razones que impongan desde el punto de vista de aquél la ejecución, habida cuenta de las causas que se justifican en el acto administrativo como determinantes de la expulsión (carencia de permiso de trabajo y carencia de medios lícitos de vida), habida cuenta de que en la nueva Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, dichas conductas no son motivo de expulsión, sino sólo «La entrada en territorio español careciendo de la documentación o de los requisitos exigibles, por lugares que no sean los pasos habilitados o contraviniendo las prohibiciones de entrada legalmente previstos» [artículo 49.d)] y la participación en la realización de actividades ilegales [artículo 49.g), ambos en relación con el artículo 53-1].
Procede, en suma, acordar la suspensión de la expulsión del territorio español de Dña. Elena acordada en resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 12 de enero de 1997 sobre orden de expulsión por tres años de la recurrente por estar incursa en los apartados d) y f) de la Ley Orgánica 7/1985.
La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Leyde Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elena contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de abril de 1998, confirmado por otro de 9 de junio de 1998, cuya fuerza dispositiva dice:
La Sala acuerda: Denegar la suspensión de los actos impugnados por doña Elena y D. Domingo relacionados en el antecedente fáctico de la presente resolución; sin imposición de costas
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Casamos y anulamos el expresado auto, que declaramos sin valor ni efecto alguno.
En su lugar, acordamos la suspensión de la expulsión del territorio español de Dña. Elena acordada en resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 12 de enero de 1997 sobre orden de expulsión por tres años de la recurrente por estar incursa en los apartados d) y f) de la Ley Orgánica 7/1985.
No ha lugar a imponer las costas causadas en el incidente o trámite en que se ha dictado el auto recurrido. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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STSJ Castilla y León 748, 17 de Enero de 2006
...considerarse si lo impide la convivencia de hecho semejante al matrimonio. Como se destaca en jurisprudencia - SSTS de 1 junio 1999 y 18 julio 2000 -, la distinción entre el cónyuge y el conviviente de hecho tiene justificación en la determinación de su régimen jurídico, dado que el matrimo......